La réforme du droit du licenciement économique en Espagne à l’épreuve de la crise économique

Introduction :
Le 12 février 2012 a été publié le Real Decreto-ley 3/2012, de « medidas urgentes para la reforma del mercado laboral » (mesures urgentes pour la réforme du marché du travail).

« Flexisécurité » est le maître mot d’un texte publié dans un contexte de crise économique et de l’emploi sans précédent en Espagne. L’objectif affiché est d’assurer un équilibre entre flexibilité externe et interne et de garantir la sécurité juridique des relations salariés / employeurs, afin de restaurer la confiance et donner un nouveau souffle au marché de l’emploi.

Cette loi propose des mécanismes permettant de flexibiliser les licenciements pour motif économique en rendant plus simple l'invocation des causes économiques aussi bien dans le secteur privé que dans le secteur public tout en éliminant les contrôles qui limitent l'adoption de telles décisions au détriment de la sécurité des salariés, là où le droit du travail marocain conserve une définition plus large du licenciement pour motif économique ceci impliquant un contrôle et une rigueur des autorités plus importants.

Le licenciement pour motif économique (despido por causas económicas) en droit du travail espagnol trouve sa définition dans le premier alinéa de l'article 51.1 du Statut des Travailleurs (Estatuto de los Trabajadores), équivalent au Code du Travail marocain[1], qui dispose que « le licenciement collectif produira l'extinction du contrat de travail fondée en raison de causes économiques, techniques, d'organisation ou de production». Ce type de licenciement ne sera pas nécessairement collectif et pourra être individuel en vertu de l'article 52 du Statut des Travailleurs qui le qualifie de licenciement objectif (despido objetivo), non inhérent à la personne du salarié.

En modifiant notamment les causes économiques de licenciement, le rôle de l'autorité administrative et l'importance du pouvoir judiciaire, changements auxquels nous nous intéresserons au long de cette étude, la loi espagnole 3/2012 donne davantage de flexibilité à la procédure du licenciement économique. Cependant la loi dit poursuivre, dans son exposé de motifs, un objectif de « flexisécurité » (flexiseguridad) du droit du travail. Cette notion implique un équilibre entre la flexibilité et la sécurité des relations professionnelles. Les politiques de flexisécurité doivent par exemple promouvoir un équilibre entre les droits et les responsabilités des employeurs, des employés, des demandeurs d'emploi et des autorités publiques ou encore faciliter la flexibilité interne en aidant aux mobilités et à une bonne organisation du travail[2].

Les questions qui se poseront au long de cette étude seront donc celles de savoir si la loi 3/2012 insère plus de flexibilité que de sécurité dans la procédure du licenciement économique, si cette procédure est plus souple en Espagne ou le devient par le biais des changements introduits par la réforme ou encore l'importance du rôle des autorités administratives et judiciaires dans cette réforme.

I.                  Le motif économique de licenciement

En droit espagnole la réforme le licenciement en général, et dans le licenciement économique en particulier, a entendu agir tant sur la définition de la cause que sur la procédure et les coûts, avec comme mots d'ordre la clarification de la première et l'allègement des seconds. On a voulu clarifier la définition de la cause pour réduire la marge du juge dans l'interprétation de la loi[3]. Non que la définition antérieure ou son interprétation dans la jurisprudence aient été spécialement restrictives, surtout pour ce qui avait à voir avec le licenciement objectif, mais surtout pour envoyer un message de sécurité et de clarté. Auparavant, la définition des causes du licenciement motivé par des besoins d'organisation ou de fonctionnement des entreprises était légèrement différente selon s'il s'agissait d'un licenciement collectif ou d'un licenciement objectif. Dans le premier cas, le licenciement devait contribuer à surmonter une situation économique difficile ou à garantir la viabilité future de l'entreprise et de l'emploi au moyen d'une organisation plus performante des ressources. Dans le deuxième cas, on exigeait que le licenciement contribue à surmonter des difficultés qui entravent le bon fonctionnement de l'entreprise soit du point de vue de sa compétitivité sur le marché, soit en raison des exigences de la demande, par une meilleure organisation des ressources. On peut considérer que la justification de la cause, dans ce dernier cas, mettait l'accent sur les difficultés de fonctionnement de l'entreprise, que le licenciement devait contribuer à surmonter, tandis que, pour le licenciement collectif, on parlait d'une menace pour sa survie ou sa viabilité et, en conséquence, le niveau de la gravité de la situation de l'entreprise semblait plus élevé.

D'emblée, la nouvelle formulation des causes du licenciement économique unifie les définitions/justifications antérieures du licenciement objectif et du licenciement collectif, ce qui est tout à fait positif, accueille la définition abstraite des causes forgée par la jurisprudence et clarifie leur sens, tout en donnant des exemples des différentes causes. Ainsi, la cause économique stricto sensu s'identifie avec une situation économique négative - de difficultés économiques - attestée par les résultats de l'entreprise, dans des cas tels que des pertes actuelles ou prévues ou une diminution persistante du niveau des recettes pourraient mettre en péril la viabilité de l'entreprise ou sa capacité à maintenir le niveau d'emploi. L'entreprise doit prouver la cause invoquée et justifier le caractère raisonnable du licenciement qui doit servir à préserver ou à favoriser sa compétitivité sur le marché. La nouveauté se trouve dans la référence aux pertes prévues et à la chute du niveau de recettes, qui constitue une rupture par rapport à l'interprétation traditionnelle de la situation économique difficile, qui dépendait de l'existence de pertes importantes et continues. Ce changement permettra le recours aux licenciements avant que la situation économique de l'entreprise ne se dégrade plus encore (des licenciements dits préventifs). Cependant, les chiffres abstraits (de pertes ou de diminution de recettes) ne suffiront pas, à eux seuls, à justifier le licenciement puisque il y a une exigence supplémentaire : que la viabilité de l'entreprise ou le maintien du niveau d'emploi soient compromis, ce qui semble situer le licenciement économique sur un plan clairement pathologique. Ce serait donc cette menace qui justifierait, finalement, le licenciement. Mais la preuve de ce danger ou de cette menace pour l'entreprise ou pour l'emploi semble s'adoucir beaucoup parce que la norme la projette sur le maintien ou le soutien de la compétitivité de l'entreprise. Selon que l'accent est mis sur le but de compétitivité ou sur la situation de menace, les possibilités de recours au licenciement seront plus ou moins amples[4]: les juges ont donc un rôle important à jouer. Enfin, les résultats économiques sont objet de preuve stricto sensu, mais le lien entre ces résultats et l'objectif poursuivi est l'objet d'une argumentation ou justification qui doit s'efforcer de démontrer le caractère raisonnable de la décision[5].

Les causes techniques, organisationnelles ou productives s'identifient avec des changements, entre autres, dans les domaines des moyens ou des instruments de production, des systèmes ou méthodes du travail ou de la demande des biens ou des services. L'entreprise doit prouver la cause invoquée et justifier le caractère raisonnable du licenciement de façon à contribuer à prévenir une évolution négative de l'entreprise ou à améliorer sa situation à travers une organisation des ressources plus adéquate, tout en favorisant sa compétitivité sur le marché ou son efficience.

Ce que le législateur exige afin de considérer légitime la rupture du contrat de travail pour des raisons économiques, techniques... est que l'entreprise se trouve dans une situation négative d'un point de vue économique (le licenciement est considéré comme une mesure réactive) ou qu'il y ait besoin d'introduire certains changements d'ordre technique, organisationnel ou productif pour préserver ou favoriser la compétitivité ou améliorer sa situation sur le marché[6] (le licenciement comme mesure proactive, d'anticipation aux difficultés) et que tout cela exige la suppression d'emplois. La suppression d'emplois, qui est la contrainte immédiate justifiant les licenciements, est implicite dans la norme. Le puzzle de la cause du licenciement économique doit être complété par la référence au critère du caractère raisonnable du licenciement, qui n'appartient pas à la question de la cause dans le sens strict du terme, mais intervient postérieurement (au stade de la preuve et du contrôle). Ce que le chef d'entreprise doit prouver est le caractère raisonnable de la rupture, c'est-à-dire que, face à la situation de l'entreprise, la décision d'introduire certains changements comportant la suppression d'emplois, et donc de licencier, est une des décisions envisageables pour un bon gestionnaire ou qu'elle est une solution bien fondée au regard des standards de gestion généralement admis, sans que cela implique un jugement sur la gestion de l'entreprise[7].

La réforme introduit un changement important dans l'appréciation de la cause économique du licenciement. Dorénavant, il ne s'agit plus de préserver la viabilité future de l'entreprise ou de surmonter des difficultés qui entravent son bon fonctionnement, mais simplement de favoriser sa compétitivité, de prévenir une évolution négative, d'améliorer sa situation. Le licenciement sera donc justifié s'il contribue raisonnablement à atteindre une de ces finalités, ce qui laisse craindre que le contrôle du juge, et la protection des salariés avec lui, puisse devenir plus théorique que réel[8]. Le bien que constitue l'«emploi» perd du poids par rapport au bien «compétitivité»[9], le droit au travail perd de la consistance face à la liberté d'entreprendre[10].

II.               La procédure du licenciement pour motif économique: importance et rôle de l'autorité administrative et du pouvoir judiciaire.

La simplification se produit aussi au plan procédural puisqu'ils ont supprimé l'exigence d'autorisation administrative pour le licenciement collectif. Le rôle de l'autorité administrative du travail (de l'État ou régional) se limitera dorénavant à être informée de la notification du projet de licenciement et à veiller à ce que la procédure de consultation soit effective[11]. L'employeur adresse aux représentants du personnel et à l'autorité administrative des renseignements sur la cause du licenciement, le nombre et qualification professionnelle des salariés, le calendrier prévisionnel et les critères proposés pour l'ordre des licenciements. L'autorité du travail notifie l'information au Service public de l'emploi de l'État, chargé de payer les allocations de chômage, et demande un avis à l'inspection du travail. En tout cas, l'autorité du travail veille, afin que la consultation soit utile, à ce qu'il y ait vraiment une négociation sincère, de bonne foi, pour arriver à un accord, et peut adresser des observations ou des avertissements à l'employeur comme aux représentants du personnel pour essayer de trouver des solutions aux problèmes soulevés pendant la négociation. L'autorité du travail doit être informée du résultat de la consultation et le cas échéant du contenu de l'accord, et de la décision finale adoptée par l'employeur[12].

Ensuite, l'employeur notifie les licenciements aux salariés affectés, qui auront lieu quinze jours après à compter de la notification. Disparait aussi l'exigence de plan d'accompagnement social dans les licenciements collectifs promus par les entreprises de cinquante salariés ou plus. La place du plan social est occupée par un plan de reclassement externe exécuté par des entreprises de reclassement autorisées. Le champ couvert par ce plan est beaucoup plus étroit que celui de l'ancien plan social puisqu'il est seulement obligatoire en cas de licenciement de cinquante salariés ou plus, c'est-à-dire les licenciements économiques dans les grandes entreprises.

Avec la disparition de l'exigence d'autorisation administrative du licenciement, disparait aussi le rôle attribué à la juridiction administrative. Dorénavant le contentieux se déroule devant le juge du travail. Ce seront les représentants des salariés, « légaux » - comité d'entreprise ou délégués du personnel - ou syndicaux - sections et délégués syndicaux -, qui pourront saisir le juge « social » ou du travail qui, à travers une procédure d'urgence, déclare le licenciement justifié ou injustifié, selon qu'il estime ou non prouvée la cause invoquée, ou nul si n'a pas été respecté la procédure de licenciement. Les salariés affectés peuvent aussi saisir le juge du travail selon une procédure plus simple, mais respectant la priorité attribuée à la voie collective - celle-ci suspend les procès individuels et a l'autorité de la chose jugée.

Le « soutien » économique aux licenciements objectifs et économiques prévu dans le cadre de la réforme de 2010, critiquable et fortement critiqué parce que bénéficiant à toutes les entreprises indépendamment de leur taille ou de leurs effectifs et dans un premier moment même de la qualification du licenciement - donc, l'État finançait aussi les licenciements injustifiés -, est reconduit à son rôle initial de soutien aux petites entreprises qui ont besoin de réduire le personnel. Le Fonds de garantie du salaire versera à l'entreprise dont l'effectif est inférieur à vingt-cinq salariés une part de l'indemnité de licenciement (huit jours de salaire par année d'ancienneté) dans les licenciements objectifs et économiques justifiés. En tout cas, si les salariés licenciés ont cinquante ans ou plus, les entreprises doivent verser une somme au Trésor ; il doit s'agir des grandes entreprises (de plus de cinq cents salariés) en bonne situation économique (qui ont eu des bénéfices dans les deux années précédentes). C'est une façon de contribuer au financement des allocations de chômage et de la (très probable) retraite anticipée de salariés âgés frappés par un licenciement collectif, dont le reclassement semble improbable ou très difficile[13].

Quant au licenciement individuel, qu'il soit disciplinaire ou objectif (petit licenciement économique inclus), la réforme est drastique dans le sens de réduire le coût pour l'employeur. Réduction des coûts qui affecte tant le montant de l'indemnité de licenciement injustifié que les salaires qu'on devait payer entre la date du licenciement, moment où le salarié quitte l'entreprise, et la notification de la décision du juge (salarios de tramitación, selon la terminologie espagnole). L'indemnité de licenciement injustifié ne sera plus de 45 jours de salaire par année d'ancienneté avec un maximum de 42 mensualités, mais de 33 jours de salaire avec un maximum de 24 mensualités. La réduction est drastique. On supprime aussi les salaires que le travailleur n'a pas perçus entre la date où il a cessé le travail et la date de notification de la décision du juge quand l'employeur choisit la rupture définitive du contrat et non la réintégration du travailleur. Donc, ces salaires seront dorénavant dus seulement s'il y a réintégration du salarié dans l'entreprise, s'il s'agit d'un représentant du personnel - membre du comité d'entreprise ou délégué syndical -, cas dans lequel le choix entre l'indemnité ou la réadmission correspond au salarié[14] ou s'il s'agit d'un licenciement nul. La réforme supprime aussi le « licenciement express » - dont la principale caractéristique était la possibilité de limiter le paiement de ces salaires dits de tramitación -, figure âprement critiquée par la doctrine. La réduction de l'indemnisation en cas de licenciement injustifié entraîne aussi la suppression du contrat d'encouragement à l'embauche à durée indéterminée, créé en 1997, et dont la principale caractéristique était justement la réduction du montant de l'indemnité liée à la rupture injustifiée[15].

III.           Suites du licenciement pour motif économique dans la réforme

Le troisième domaine de réforme dans le licenciement affecte les coûts. Les coûts des licenciements diminuent par l'effet combiné de deux dispositions. La première, c'est l'élargissement du champ d'application personnel du contrat de soutien à l'embauche stable, dont le trait plus caractéristique est la réduction de l'indemnité pour licenciement objectif (donc, économique) injustifié (33 jours de salaire par année d'ancienneté, au lieu de l'indemnité ordinaire de 45 jours). Ce contrat « spécial », qui est né en 1997 dans le domaine de la politique de l'emploi, s'est progressivement émancipé de son rattachement originel et peut aujourd'hui bénéficier à (presque) tous les chômeurs et même, dans certaines conditions, aux salariés avec un CDD dont le contrat est transformé en CDI. L'autre voie de diminution des coûts est la prise en charge par le fond de garantie des salaires d'une part de l'indemnité de licenciement (8 jours de salaire par année d'ancienneté, ce qui représente 40 % de l'indemnité ordinaire, en cas de licenciement justifié). En cas de licenciement (économique ou disciplinaire, justifié ou pas), l'indemnité que doit verser l'employeur se réduit dans la proportion prise en charge par le fonds : reste à déterminer la part que doit verser celui-ci. Mais le plus important est que tout cela doit se faire sans augmenter les cotisations des employeurs au fonds, c'est-à-dire, sans que cela signifie une augmentation des coûts pour les entreprises. Qui paie ? La question se pose. Si le fonds a besoin de plus de moyens pour faire face au paiement des nouveaux engagements, comme cela est prévisible, l'État devra contribuer. Il s'agit donc de socialiser une part des coûts de licenciement, de tous les licenciements, peu importe leur cause ou leur qualification (justifiés ou pas), ce qui est particulièrement grave et critiquable puisque, dans le dernier cas (le licenciement injustifié), il s'agirait du financement public d'un acte contraire au droit[16].

Pourquoi réformer le droit du licenciement économique? Dans la conception globale de la réforme, les changements concernant le régime du licenciement économique devraient contribuer à stabiliser l'emploi et à réduire la précarité, à encourager les entreprises à faire des CDI au détriment des CDD, en somme. C'est pour cela que cette réforme complète celle concernant les CDD. En effet, l'article 1 de la Loi 35/2010 apporte quelques retouches à la règlementation des CDD dans le but de perfectionner les mécanismes de transformation automatique d'un CDD en un CDI, passé un certain délai. Ainsi, le contrat de projet (contrat de travail dont la durée est rattachée à la réalisation d'une œuvre ou d'un service déterminé) aura dorénavant une durée maximale de trois ans, que les conventions de branche peuvent porter à quatre. Passé ce délai, le contrat devient un contrat à durée indéterminée. De la même façon, les salariés qui, dans une période de trente mois, ont travaillé pour la même entreprise ou groupe pendant plus de vingt quatre mois, de manière continue ou pas, dans le même poste de travail ou à poste différent, dans le cadre de plusieurs CDD, et même s'ils l'ont fait à travers une entreprise de travail temporaire, deviennent titulaires d'un CDI. Il s'agit d'un mécanisme novatoire, de transformation automatique du contrat de travail (le CDD devient un CDI par le seul écoulement du temps dans les conditions prévues), crée en 2006 pour donner de la stabilité à l'emploi, mais qui avait besoin de certaines retouches pour mieux fonctionner, comme la référence au groupe d'entreprises ou la possibilité d'occuper différents postes de travail[17].