La réforme du droit du licenciement économique en Espagne à l’épreuve de la crise économique
Introduction :
Le 12 février 2012 a été publié le Real Decreto-ley 3/2012, de « medidas urgentes para la reforma del mercado laboral » (mesures urgentes pour la réforme du marché du travail).
«
Flexisécurité » est le maître mot d’un texte publié dans un contexte de crise
économique et de l’emploi sans précédent en Espagne. L’objectif affiché est
d’assurer un équilibre entre flexibilité externe et interne et de garantir la
sécurité juridique des relations salariés / employeurs, afin de restaurer la
confiance et donner un nouveau souffle au marché de l’emploi.
Cette
loi propose des mécanismes permettant de flexibiliser les licenciements pour
motif économique en rendant plus simple l'invocation des causes économiques
aussi bien dans le secteur privé que dans le secteur public tout en éliminant
les contrôles qui limitent l'adoption de telles décisions au détriment de la
sécurité des salariés, là où le droit du travail marocain conserve une
définition plus large du licenciement pour motif économique ceci impliquant un
contrôle et une rigueur des autorités plus importants.
Le
licenciement pour motif économique (despido por causas económicas) en
droit du travail espagnol trouve sa définition dans le premier alinéa de
l'article 51.1 du Statut des Travailleurs (Estatuto de los Trabajadores),
équivalent au Code du Travail marocain[1],
qui dispose que « le licenciement collectif produira l'extinction du
contrat de travail fondée en raison de causes économiques, techniques,
d'organisation ou de production». Ce type de licenciement ne sera pas
nécessairement collectif et pourra être individuel en vertu de l'article 52 du
Statut des Travailleurs qui le qualifie de licenciement objectif (despido
objetivo), non inhérent à la personne du salarié.
En
modifiant notamment les causes économiques de licenciement, le rôle de
l'autorité administrative et l'importance du pouvoir judiciaire, changements
auxquels nous nous intéresserons au long de cette étude, la loi espagnole
3/2012 donne davantage de flexibilité à la procédure du licenciement économique.
Cependant la loi dit poursuivre, dans son exposé de motifs, un objectif de
« flexisécurité » (flexiseguridad) du droit du travail. Cette
notion implique un équilibre entre la flexibilité et la sécurité des relations
professionnelles. Les politiques de flexisécurité doivent par exemple
promouvoir un équilibre entre les droits et les responsabilités des employeurs,
des employés, des demandeurs d'emploi et des autorités publiques ou encore
faciliter la flexibilité interne en aidant aux mobilités et à une bonne
organisation du travail[2].
Les
questions qui se poseront au long de cette étude seront donc celles de savoir
si la loi 3/2012 insère plus de flexibilité que de sécurité dans la procédure
du licenciement économique, si cette procédure est plus souple en Espagne ou le devient
par le biais des changements introduits par la réforme ou encore l'importance
du rôle des autorités administratives et judiciaires dans cette réforme.
I.
Le motif économique de licenciement
En droit
espagnole la réforme le licenciement en général, et dans le licenciement
économique en particulier, a entendu agir tant sur la définition de la cause
que sur la procédure et les coûts, avec comme mots d'ordre la clarification de
la première et l'allègement des seconds. On a voulu clarifier la définition de
la cause pour réduire la marge du juge dans l'interprétation de la loi[3]. Non que la définition antérieure ou son
interprétation dans la jurisprudence aient été spécialement restrictives,
surtout pour ce qui avait à voir avec le licenciement objectif, mais surtout
pour envoyer un message de sécurité et de clarté. Auparavant, la définition des
causes du licenciement motivé par des besoins d'organisation ou de
fonctionnement des entreprises était légèrement différente selon s'il s'agissait
d'un licenciement collectif ou d'un licenciement objectif. Dans le premier cas,
le licenciement devait contribuer à surmonter une situation économique
difficile ou à garantir la viabilité future de l'entreprise et de l'emploi au
moyen d'une organisation plus performante des ressources. Dans le deuxième cas,
on exigeait que le licenciement contribue à surmonter des difficultés qui
entravent le bon fonctionnement de l'entreprise soit du point de vue de sa
compétitivité sur le marché, soit en raison des exigences de la demande, par
une meilleure organisation des ressources. On peut considérer que la
justification de la cause, dans ce dernier cas, mettait l'accent sur les
difficultés de fonctionnement de l'entreprise, que le licenciement devait
contribuer à surmonter, tandis que, pour le licenciement collectif, on parlait
d'une menace pour sa survie ou sa viabilité et, en conséquence, le niveau de la
gravité de la situation de l'entreprise semblait plus élevé.
D'emblée,
la nouvelle formulation des causes du licenciement économique unifie les
définitions/justifications antérieures du licenciement objectif et du
licenciement collectif, ce qui est tout à fait positif, accueille la définition
abstraite des causes forgée par la jurisprudence et clarifie leur sens, tout en
donnant des exemples des différentes causes. Ainsi, la cause économique stricto
sensu s'identifie avec une situation économique négative - de difficultés
économiques - attestée par les résultats de l'entreprise, dans des cas
tels que des pertes actuelles ou prévues ou une diminution persistante du
niveau des recettes pourraient mettre en péril la viabilité de l'entreprise ou
sa capacité à maintenir le niveau d'emploi. L'entreprise doit prouver la cause
invoquée et justifier le caractère raisonnable du licenciement qui doit servir
à préserver ou à favoriser sa compétitivité sur le marché. La nouveauté se
trouve dans la référence aux pertes prévues et à la chute du
niveau de recettes, qui constitue une rupture par rapport à l'interprétation
traditionnelle de la situation économique difficile, qui dépendait de
l'existence de pertes importantes et continues. Ce changement permettra le
recours aux licenciements avant que la situation économique de l'entreprise ne
se dégrade plus encore (des licenciements dits préventifs). Cependant, les
chiffres abstraits (de pertes ou de diminution de recettes) ne suffiront pas, à
eux seuls, à justifier le licenciement puisque il y a une exigence
supplémentaire : que la viabilité de l'entreprise ou le maintien du niveau
d'emploi soient compromis, ce qui semble situer le licenciement économique sur
un plan clairement pathologique. Ce serait donc cette menace qui justifierait,
finalement, le licenciement. Mais la preuve de ce danger ou de cette menace
pour l'entreprise ou pour l'emploi semble s'adoucir beaucoup parce que la norme
la projette sur le maintien ou le soutien de la compétitivité de l'entreprise.
Selon que l'accent est mis sur le but de compétitivité ou sur la situation de
menace, les possibilités de recours au licenciement seront plus ou moins amples[4]: les juges ont donc un rôle important à jouer.
Enfin, les résultats économiques sont objet de preuve stricto sensu, mais
le lien entre ces résultats et l'objectif poursuivi est l'objet d'une
argumentation ou justification qui doit s'efforcer de démontrer le caractère
raisonnable de la décision[5].
Les
causes techniques, organisationnelles ou productives s'identifient avec des
changements, entre autres, dans les domaines des moyens ou des instruments de
production, des systèmes ou méthodes du travail ou de la demande des biens ou
des services. L'entreprise doit prouver la cause invoquée et justifier le
caractère raisonnable du licenciement de façon à contribuer à prévenir une
évolution négative de l'entreprise ou à améliorer sa situation à travers une
organisation des ressources plus adéquate, tout en favorisant sa compétitivité
sur le marché ou son efficience.
Ce que
le législateur exige afin de considérer légitime la rupture du contrat de
travail pour des raisons économiques, techniques... est que l'entreprise se
trouve dans une situation négative d'un point de vue économique (le
licenciement est considéré comme une mesure réactive) ou qu'il y ait besoin
d'introduire certains changements d'ordre technique, organisationnel ou
productif pour préserver ou favoriser la compétitivité ou améliorer sa
situation sur le marché[6] (le licenciement comme mesure proactive,
d'anticipation aux difficultés) et que tout cela exige la suppression
d'emplois. La suppression d'emplois, qui est la contrainte immédiate justifiant
les licenciements, est implicite dans la norme. Le puzzle de la cause du
licenciement économique doit être complété par la référence au critère du
caractère raisonnable du licenciement, qui n'appartient pas à la question de la
cause dans le sens strict du terme, mais intervient postérieurement (au stade
de la preuve et du contrôle). Ce que le chef d'entreprise doit prouver est le
caractère raisonnable de la rupture, c'est-à-dire que, face à la situation de
l'entreprise, la décision d'introduire certains changements comportant la
suppression d'emplois, et donc de licencier, est une des décisions
envisageables pour un bon gestionnaire ou qu'elle est une solution
bien fondée au regard des standards de gestion généralement admis, sans que
cela implique un jugement sur la gestion de l'entreprise[7].
La
réforme introduit un changement important dans l'appréciation de la cause
économique du licenciement. Dorénavant, il ne s'agit plus de préserver la
viabilité future de l'entreprise ou de surmonter des difficultés qui entravent
son bon fonctionnement, mais simplement de favoriser sa compétitivité, de
prévenir une évolution négative, d'améliorer sa situation. Le licenciement sera
donc justifié s'il contribue raisonnablement à
atteindre une de ces finalités, ce qui laisse craindre que le contrôle du juge,
et la protection des salariés avec
lui, puisse devenir plus théorique que réel[8]. Le
bien que constitue l'«emploi» perd du poids par rapport au bien «compétitivité»[9], le droit au travail perd de la consistance
face à la liberté d'entreprendre[10].
II.
La procédure du licenciement pour motif
économique: importance et rôle de l'autorité administrative et du pouvoir
judiciaire.
La
simplification se produit aussi au plan procédural puisqu'ils ont supprimé
l'exigence d'autorisation administrative pour le licenciement collectif. Le
rôle de l'autorité administrative du travail (de l'État ou régional) se
limitera dorénavant à être informée de la notification du projet de
licenciement et à veiller à ce que la procédure de consultation soit effective[11]. L'employeur adresse aux représentants du
personnel et à l'autorité administrative des renseignements sur la cause du
licenciement, le nombre et qualification professionnelle des salariés, le
calendrier prévisionnel et les critères proposés pour l'ordre des
licenciements. L'autorité du travail notifie l'information au Service public de
l'emploi de l'État, chargé de payer les allocations de chômage, et demande un
avis à l'inspection du travail. En tout cas, l'autorité du travail veille, afin
que la consultation soit utile, à ce qu'il y ait vraiment une négociation
sincère, de bonne foi, pour arriver à un accord, et peut adresser des
observations ou des avertissements à l'employeur comme aux représentants du personnel
pour essayer de trouver des solutions aux problèmes soulevés pendant la
négociation. L'autorité du travail doit être informée du résultat de la
consultation et le cas échéant du contenu de l'accord, et de la décision finale
adoptée par l'employeur[12].
Ensuite,
l'employeur notifie les licenciements aux salariés affectés, qui auront lieu
quinze jours après à compter de la notification. Disparait aussi l'exigence de
plan d'accompagnement social dans les licenciements collectifs promus par les
entreprises de cinquante salariés ou plus. La place du plan social est occupée
par un plan de reclassement externe exécuté par des entreprises de reclassement
autorisées. Le champ couvert par ce plan est beaucoup plus étroit que
celui de l'ancien plan social puisqu'il est seulement obligatoire en cas de
licenciement de cinquante salariés ou plus, c'est-à-dire les licenciements
économiques dans les grandes entreprises.
Avec la
disparition de l'exigence d'autorisation administrative du licenciement,
disparait aussi le rôle attribué à la juridiction administrative. Dorénavant le
contentieux se déroule devant le juge du travail. Ce seront les représentants
des salariés, « légaux » - comité d'entreprise ou délégués du personnel - ou
syndicaux - sections et délégués syndicaux -, qui pourront
saisir le juge « social » ou du travail qui, à travers une procédure d'urgence,
déclare le licenciement justifié ou injustifié, selon qu'il estime ou non
prouvée la cause invoquée, ou nul si n'a pas été respecté la procédure de
licenciement. Les salariés affectés peuvent aussi saisir le juge du travail
selon une procédure plus simple, mais respectant la priorité attribuée à la
voie collective - celle-ci suspend les procès individuels et a l'autorité de la
chose jugée.
Le «
soutien » économique aux licenciements objectifs et économiques prévu dans le
cadre de la réforme de 2010, critiquable et fortement critiqué parce que
bénéficiant à toutes les entreprises indépendamment de leur taille ou de leurs
effectifs et dans un premier moment même de la qualification du licenciement -
donc, l'État finançait aussi les licenciements injustifiés -, est reconduit à
son rôle initial de soutien aux petites entreprises qui ont besoin de réduire
le personnel. Le Fonds de garantie du salaire versera à l'entreprise dont
l'effectif est inférieur à vingt-cinq salariés une part de l'indemnité de
licenciement (huit jours de salaire par année d'ancienneté) dans les
licenciements objectifs et économiques justifiés. En tout cas, si les salariés
licenciés ont cinquante ans ou plus, les entreprises doivent verser une somme
au Trésor ; il doit s'agir des grandes entreprises (de plus de cinq cents
salariés) en bonne situation économique (qui ont eu des bénéfices dans les deux
années précédentes). C'est une façon de contribuer au financement des
allocations de chômage et de la (très probable) retraite anticipée de salariés
âgés frappés par un licenciement collectif, dont le reclassement semble
improbable ou très difficile[13].
Quant au
licenciement individuel, qu'il soit disciplinaire ou objectif (petit
licenciement économique inclus), la réforme est drastique dans le sens de
réduire le coût pour l'employeur. Réduction des coûts qui affecte tant le
montant de l'indemnité de licenciement injustifié que les salaires qu'on devait
payer entre la date du licenciement, moment où le salarié quitte l'entreprise,
et la notification de la décision du juge (salarios de tramitación, selon la
terminologie espagnole). L'indemnité de licenciement injustifié ne sera plus de
45 jours de salaire par année d'ancienneté avec un maximum de 42 mensualités,
mais de 33 jours de salaire avec un maximum de 24 mensualités. La réduction est
drastique. On supprime aussi les salaires que le travailleur n'a pas perçus
entre la date où il a cessé le travail et la date de notification
de la décision du juge quand l'employeur choisit la rupture définitive du
contrat et non la réintégration du travailleur. Donc, ces salaires seront
dorénavant dus seulement s'il y a réintégration du salarié dans l'entreprise,
s'il s'agit d'un représentant du personnel - membre du comité d'entreprise ou
délégué syndical -, cas dans lequel le choix entre l'indemnité ou la
réadmission correspond au salarié[14] ou s'il
s'agit d'un licenciement nul. La réforme supprime aussi le « licenciement express
» - dont la principale caractéristique était la possibilité de limiter le
paiement de ces salaires dits de tramitación -, figure âprement
critiquée par la doctrine. La réduction de l'indemnisation en cas de
licenciement injustifié entraîne aussi la suppression du contrat
d'encouragement à l'embauche à durée indéterminée, créé en 1997, et dont la
principale caractéristique était justement la réduction du montant de
l'indemnité liée à la rupture injustifiée[15].
III.
Suites du licenciement pour motif économique dans
la réforme
Le
troisième domaine de réforme dans le licenciement affecte les coûts. Les coûts
des licenciements diminuent par l'effet combiné de deux dispositions. La
première, c'est l'élargissement du champ d'application personnel du contrat de
soutien à l'embauche stable, dont le trait plus caractéristique est la
réduction de l'indemnité pour licenciement objectif (donc, économique)
injustifié (33 jours de salaire par année d'ancienneté, au lieu de l'indemnité
ordinaire de 45 jours). Ce contrat « spécial », qui est né en 1997 dans le
domaine de la politique de l'emploi, s'est progressivement émancipé de son
rattachement originel et peut aujourd'hui bénéficier à (presque) tous les
chômeurs et même, dans certaines conditions, aux salariés avec un CDD dont le
contrat est transformé en CDI. L'autre voie de diminution des coûts est la
prise en charge par le fond de garantie des salaires d'une part de l'indemnité
de licenciement (8 jours de salaire par année d'ancienneté, ce qui représente
40 % de l'indemnité ordinaire, en cas de licenciement justifié). En cas de
licenciement (économique ou disciplinaire, justifié ou pas), l'indemnité que
doit verser l'employeur se réduit dans la proportion prise en charge par le
fonds : reste à déterminer la part que doit verser
celui-ci. Mais le plus important est que tout cela doit se faire sans augmenter
les cotisations des employeurs au fonds, c'est-à-dire, sans que cela signifie
une augmentation des coûts pour les entreprises. Qui paie ? La question se
pose. Si le fonds a besoin de plus de moyens pour faire face au paiement des
nouveaux engagements, comme cela est prévisible, l'État devra contribuer. Il
s'agit donc de socialiser une part des coûts de licenciement, de tous les
licenciements, peu importe leur cause ou leur qualification (justifiés ou pas),
ce qui est particulièrement grave et critiquable puisque, dans le dernier cas
(le licenciement injustifié), il s'agirait du financement public d'un acte
contraire au droit[16].
Pourquoi
réformer le droit du licenciement économique? Dans la conception globale de la
réforme, les changements concernant le régime du licenciement économique
devraient contribuer à stabiliser l'emploi et à réduire la précarité, à
encourager les entreprises à faire des CDI au détriment des CDD, en somme.
C'est pour cela que cette réforme complète celle concernant les CDD. En effet,
l'article 1 de la Loi 35/2010 apporte quelques retouches à la règlementation
des CDD dans le but de perfectionner les mécanismes de transformation
automatique d'un CDD en un CDI, passé un certain délai. Ainsi, le contrat de
projet (contrat de travail dont la durée est rattachée à la réalisation
d'une œuvre ou d'un service déterminé) aura dorénavant une durée maximale de
trois ans, que les conventions de branche peuvent porter à quatre. Passé ce
délai, le contrat devient un contrat à durée
indéterminée. De la même façon, les salariés qui, dans une période de trente
mois, ont travaillé pour la même entreprise ou groupe pendant plus de vingt
quatre mois, de manière continue ou pas, dans le même poste de travail ou à
poste différent, dans le cadre de plusieurs CDD, et même s'ils l'ont fait à
travers une entreprise de travail temporaire, deviennent titulaires d'un CDI.
Il s'agit d'un mécanisme novatoire, de transformation automatique du contrat de
travail (le CDD devient un CDI par le seul écoulement du temps dans les
conditions prévues), crée en 2006 pour donner
de la stabilité à l'emploi, mais qui avait besoin de certaines retouches pour
mieux fonctionner, comme la
référence au groupe d'entreprises ou la possibilité d'occuper différents postes
de travail[17].
[1] Bulletin
Officiel n° 5210 du Jeudi 6 Mai 2004, Dahir n° 1-03-194 du 14 rejeb 1424 (11
septembre 2003) portant promulgation de la loi n° 65-99 relative au Code du
travail.
[2] Article la flexiseguridad laboral en
España Fernando Valdès Dal-Ré et Jesús Lahera Forteza, Fundación Alternativas,
Documento de trabajo 157/2010
[3] Del Rey Guanter S., « El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos
artículos 51 y 52 c) del ET », Relaciones Laborales, n. 21/22, 2010
(monográfico sobre La reforma Laboral 2010), p. 117.
[4] La doctrine
a critiqué cette formulation normative complexe et un peu schizophrénique. V., Del Rey Guanter S., « El despido por causas empresariales en la
Ley 35/2010: los nuevos artículos 51 y 52 c) del ET », p. 120
[5] Desdentado Bonete A. y De La
Puebla Pinilla A., « La reforma del despido en la Ley 35/2010 », p. 93.
[6] Del Rey Guanter S., « El despido
por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos artículos 51 y 52 c) del
ET », Relaciones Laborales, n. 21/22, 2010 (monográfico sobre La reforma
Laboral 2010), p. 118.
[7] Blasco Pelliercer A., « La reforma de la extinción del contrato de trabajo en la Ley 35/2010
», en AA.VV., La reforma laboral en la Ley 35/2010, Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 66 ; Del Rey Guanter S., « El despido por causas empresariales en la
Ley 35/2010: los nuevos artículos 51 y 52 c) del ET », p. 189 ; et pour le
droit français, Supiot A., « Le contrôle prud'homal des licenciements
économiques », Dr. soc. mars 1987. 270.
[8] Comme
l'avait déjà fait remarquer le Professeur Pélissier tout en signalant, il y a
presque vingt ans, que la jurisprudence de la Cour de cassation avait dressé
une barrière aux licenciements économiques les interdisant quand ils avaient un
but d'augmenter le profit pour protéger les droits des salariés. V., de
l'auteur, « La cause économique du licenciement », RJS n°
8-9/1992, p. 533.
[9] Blasco Pelliercer A., « La
reforma de la extinción del contrato de trabajo en la Ley 35/2010 », en AA.VV.,
La reforma laboral en la Ley 35/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 65.
[10] Valérie
Lacoste-Mary et Sophie Robin-Olivier, les réactions du droit
du travail à la crise économique, Revue de droit du travail 2011 p. 521
[11] Il peut s'agir du
comité d'entreprise ou des sections syndicales.
[12] C'est un vrai «
licenciement libre pendant un an », d'après l'opinion de Valdés Dal-Ré et
Baylos Grau (et 54 professeurs de droit du travail qui ont signé le manifeste),
« Por un trabajo decente y unas libertades colectivas plenas », El País 24
mars 2012, p. 20.
[13] Le rôle assigné à
l'autorité du travail dans la procédure de licenciement collectif est conforme
à la législation de l'Union européenne (Dir. 98/59/CE).
Les conditions posées par la loi de réforme du système
de sécurité sociale du 1er août 2011, elle-même réformée par le
Décret-loi 3/2012, de 10 février. Cette loi établit aussi les règles de calcul
de la somme à verser au Trésor. V. T. García, « Las reformas introducidas por
el Real Decreto-ley 3/2012 en materia de Seguridad Social y prestaciones por
desempleo », in I. García-Perrote Escartín y J. Mercader
Uguina (Dir.), Reforma Laboral 2012, Lex Nova, 2012, p. 490 s.
L'année passée, la compagnie de téléphonie Telefonica dut
assumer le coût des allocations de chômage des salariés licenciés dans le cadre
d'un licenciement économique en contrepartie de l'approbation du plan de
réduction de personnel par l'autorité de travail.
[14] Art. 56.2, y, 4, del Estatuto de los
Trabajadores.
[15] Eduardo
Martín Puebla, Regards : La réforme 2012 du marché du travail en Espagne : la
flexibilité jusqu'au bout, Revue de droit du travail 2012 p. 442
[16] V., dans le même sens, Desdentado Bonete A. y De La
Puebla Pinilla A., « La reforma del despido en la Ley 35/2010 », cit., p. 106 y
ss.
[17] Sophie
Robin-Olivier et Eduardo Martin Puebla, Les réactions du droit du travail à la
crise économique, Revue de droit du travail, 2011, p. 521