Droit des affaires

Le gouvernement d’entreprise en droit de société anonyme .

Par Essakali Said | 2015-03-23
sous le numéro 29

Le gouvernement d’entreprise se réfère à l’ensemble « des mécanismes organisationnels qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants


autrement dit, qui « gouvernent » leur conduite et définissent leur espace discrétionnaire »[1]. La notion du gouvernement d’entreprise se rapproche du système par lequel les entreprises sont dirigées et contrôlées[2]. Il s’agit d’une nouvelle démarche managerielle qui englobe aussi bien le fonctionnement et le contrôle interne d’une entreprise, que ses liens et rapports avec toutes les autres différentes parties prenantes[3].

     Le gouvernement d’entreprise[4], traduction approximative de l’expression américaine “corporate gouvernance”, est une notion d’origine anglo-saxonne qui était née du marché et des actionnaires, et qui a été internationalisé par la suite progressivement. Ce système, basé sur la transparence et des règles inspirées de la démocratie telle qu’elle a été conçue dans le domaine politique, réunit un ensemble de pratiques visant à assurer d’une part, une meilleure direction et gestion des sociétés, et d’autre part un contrôle efficace aussi bien au niveau interne qu’externe. Ces pratiques sont essentiellement axées autour des objectifs d’intégrité, de transparence, d’une répartition des pouvoirs, d’une implication effective dans les affaires sociales. Elles portent généralement sur une redéfinition équilibrée des rôles et taches, et d’un meilleur encadrement des responsabilités des oranges aussi bien de décision que du contrôle, dans le but d’optimiser l’organisation du processus de fonctionnement l’entreprise[5]. Ces objectifs constituent, en effet, la garantie de pouvoir assurer l’équilibre, parfois précaire entre les intérêts divergents, tels que l’indépendance des dirigeants dans leur prise de décision, et la garantie des associés de pouvoir assurer leur contrôle, en rendant plus efficace leur droit de vote et leur droit de censure.

    Le gouvernement d’entreprise recouvre donc une sorte de code de bonne conduite et de bonnes pratiques de gestion des entreprises, qui vise à assurer la sécurité et la transparence à ses différentes composantes. Ce code s’articule essentiellement autour de trois points essentiels, à savoir : d’abord l’instauration de diverses structures internes de travail (création des comités indépendantes et autonomes), ensuite, la transparence financière, et enfin la définition des fonctions de direction et de contrôle. Cette dernière consiste en une répartition du pouvoir au sein du conseil d’administration[6] dans les grandes sociétés au moyen d’une certaine déconcentration de ce pouvoir entre les mains des présidents des conseils d’administration[7].

    De sa part, le Maroc, influencé par l’évolution de l’environnement économique international, n’est pas resté à l’abri de tel vent de changement. De même, au niveau des institutions économiques internationales, l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) a émis, en s’inspirant des principes du gouvernement d’entreprise, tels quels ont été conçus par la version anglo-saxonne connue sous le nom du Code of best practices[8], des orientations générales relatives au gouvernement d’entreprise. La publication de ces principes constitue pour l’OCDE un moyen de susciter la confiance des marchés et de favoriser l’établissement du flux d’investissements internationaux à long terme d’une manière plus stables.

  Pour bien appréhender le régime du gouvernement d’entreprise et mesurer son impacte sur l’environnement entrepreneurial marocain, il convient, tout d’abord, de s’interroger sur le régime du gouvernement d’entreprise (A), avant de voir, ensuite, l’appréciation de ses règles à la lumière de la nouvelle loi modificative  sur société anonyme n° 20/05 (B).

A- détermination du régime du gouvernement d’entreprise :

   Le gouvernement d’entreprise est considéré comme le fruit d’un longue processus d’une coordination institutionnelle axée sur une politique économique dégagée d’un partenariat public-privé dont l’objectif est la promotion et le développement de la structure économique (a). De tel processus a donné lieu à un ensemble d’accords et de principes directeurs formant un système d’administration des entreprises (b).

 a- le cadre plotique institutionnel du gouvernement d’entreprise :

    Commençant d’abord par le volet international, le Maroc, membre à part entière du Centre de Développement de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) depuis 2009, a été reconduit en tant que membre du bureau du Centre lors de la réunion de son comité directeur qui s’est tenue à Paris. Pour rappel, le bureau du centre de développement de l’OCDE est une structure exécutive composée de 8 pays dont 4 membres de l’OCDE –Turquie, Suisse, Corée du sud et Grèce- et 4 non membres –Maroc, Brésil, Indonésie et de l’Afrique du sud. Le Centre de Développement est une structure qui réalise des recherches comparatives en matière de développement et des dialogues politiques sur la gouvernance mondiale entre les pays membres de l’OCDE et les pays émergents ou en développement. Au niveau des institutionnel, l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE)[9] a pour objectif de promouvoir des politiques visant à réaliser la plus forte expansion de l’économie et de l’emploi, avec une progression du niveau de vie dans les pays membres. Aussi, parmi ses objectifs le maintien de la stabilité financière de ces pays et la contribution au développement de l’économie mondiale.

  Sur le plan interne ensuite, en assument ses engagements internationaux et en s’inspirant des principes élaborés par l’OCDE, le gouvernement marocain a lancé le 21 mars 2012 à Rabat la mise en application du Code Marocain de Bonnes Pratiques de Gouvernance des Entreprises et Etablissements Publics (CMBPGEEP). Ce code est le fruit d’une longue démarche qui a été initiée par les travaux entamés depuis 2007 par la Commission Nationale de la Gouvernance d’Entreprise (CNGE). En effet, cette commission a publié en mars 2008 un code général de bonnes pratiques de gouvernance, suivi par les annexes spécifiques aux petites et moyennes entreprises et aux établissements de crédit en décembre 2008 et en avril 2010, avant d’arriver, en collaborant avec les différentes parties prenantes, à la version finale du code de bonnes pratique de gouvernance des entreprise et des établissements publics en 2012. Les recommandations du code s’articulent autour de cinq (5) principes directeurs : le rôle de l’Etat (stratège, contrôleur, actionnaire), le rôle et les responsabilités de l’organe de gouvernance, le droit des actionnaires et leur traitement équitable, la transparence et la diffusion de l’information, et enfin les relations avec les parties prenantes et leur traitement équitable.

    Cette initiative politique entreprise par le Maroc, à travers la création de la commission nationale du gouvernement d’entreprise, s’inscrit dans le cadre d’un partenariat publique-privée ayant pour objectif la moralisation du milieu des affaires, et l’assainissement du climat d’investissement. Cette commission fédère l’ensemble des acteurs-clés de la gouvernance d’entreprise du pays. Il s’agit notamment de la CGEM[10] chargée de la présidence, du Ministère délégué (par le chef du gouvernement) chargé des affaires économique qui en assure le secrétariat), du CDVM[11], de Bank Al Maghreb, de la Bourse de Casablanca, du GPBM[12], de l’ANPME[13], du CJD[14], de l’Ordre des experts comptables, du DEPP[15], du Ministère de la justice, du Ministère de l’économie et des finances, du Ministère de la modernisation des services publics. Tous ces acteurs effectuent leurs missions avec l’assistance du « Global corporate gouvernance forum », émanation de l’OCDE et de la Banque Mondiale. Ce sont d’ailleurs les travaux entamés par la dite commission qui ont donné naissance à ce fameux CMBPGEEP.

     Ce code regroupe un ensemble de recommandations, sous forme de recueil de lignes directrices de conduite à caractère complémentaire[16] (par rapport aux textes en vigueur), et dont la mise en œuvre est flexible en fonction de la structure juridique des entreprises, leur taille, leur actionnariat, leurs activités, leur exposition aux risques, et de leur mode de gestion. Toutefois, son application reste volontaire, et chaque entreprise aura à se positionner par rapport à ce code et à expliquer dans quelle mesure elle en applique les recommandations[17]. Il importe, à présent, d’en vulgariser l’esprit et la lettre auprès des entreprises pour la mise en conformité des pratiques avec la lettre du droit et l’alignement sur les « benchmarks » internationaux de gouvernance d’entreprise. Il est à noter en fin que ce code de bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise a été complété par deux autre codes spécifiques dont le premier s’adresser aux PME et entreprises familiales, et le deuxième s’adresse aux établissements de crédit.

b- les principes directeurs du gouvernement d’entreprise :

    Le régime du gouvernement d’entreprise doit concourir à la transparence et à l'efficience des marchés, et être compatible avec l'état de droit et clairement définir la répartition des compétences entre les organes de gestion d’une part, et les instances chargées de la surveillance de la réglementation et de l'application des textes, d’autre part. Il doit être élaboré en tenant compte de ses effets sur les performances globales de l'économie, de l'intégrité des marchés et promouvant leur transparence et leur efficience, ainsi que des incitations qu'il crée pour les praticiens du marché. Mais, d’une manière générales, les principes du gouvernement d’entreprise, tels ont été élaborés par l’OCDE[18] peuvent être résumés comme ce qui suit :

-         La protection des droits des actionnaires ;

-         L’implication des différentes parties prenantes[19] dans les affaires de d'entreprise ;

-         La transparence et la diffusion de l'information ;

-         Le renforcement de la responsabilité du conseil d'administration et de l’équipe dirigeante ;

-         La séparation entre la propriété et le pouvoir ;

-         La répartition équilibrée du pouvoir au sein de l’entreprise ;

    Les principes du gouvernement d’entreprise dégagés par l’OCDE ont été, par la suite, approuvés en 1999 par les ministres des pays de l’OCDE, dont la Maroc est membre, et se sont depuis lors imposés comme une référence à l’échelon international pour les responsables de l’action gouvernementale, les investisseurs, les sociétés et autres parties prenantes. Le gouvernement d'entreprise a été appréhendé, en juin 1999 par L’OCDE, comme étant « une série de rapports entre la direction d'une société, son conseil d'administration, ses actionnaires et ses autres créanciers. Le gouvernement d'entreprise fournit une structure par laquelle les objectifs de la société sont fixés ainsi que les moyens de parvenir à ces objectifs et de surveiller la performance. Le gouvernement d'entreprise doit fournir les moyens au conseil d'administration et la direction de poursuivre les objectifs qui sont dans l'intérêt de la société et des actionnaires et doit faciliter la surveillance effective en encourageant de ce fait les entreprises à utiliser les ressources d'une manière plus efficace »[20].

  Toute société est fondamentalement une structure de partage du pouvoir et du profit ; le pouvoir est partagé verticalement entre les dirigeants et les actionnaires, alors que le profit est partagé horizontalement entre les actionnaires eux même. Or, si de pareille structure tire sa force de l’intérêt général de tous ses membres, considéré comme étant sa raison d’être, sa faiblesse réside, par contre, dans les conflits d’intérêts qui peuvent avoir lieu entre les différents protagonistes[21]. Pour rappel, ce conflit d’intérêts prend naissance lorsqu’une même personne poursuit deux ou plusieurs intérêts qui se trouvent dans le même temps contradictoires. Néanmoins, les principes du gouvernement d’entreprise ne peuvent que contribuer d’avantage à la prévention des conflits d’intérêts au sein de la société, dans la mesure où ils déterminent le système par lequel une société est dirigée et contrôlée. Ainsi, et rien plus que ça, le principe du partage et l’organisation du pouvoir au sein de la société permet de délimiter les fonctions de chaque intervenant dans le processus décisionnel d’une part, et trace le champ de la mise en œuvre de la responsabilité de chacun d’eux d’autre part. En effet, Il y a d’un coté le pouvoir de direction incarné par celui du conseil d’administration, le directoire ou le gérant, et d’autre part, le pouvoir des associés incarné par l’assemblée générale. Or, les dysfonctionnements apparaissent lorsque les dirigeants sociaux utilisent leurs pouvoirs, non pour satisfaire l’intérêt social, mais un autre intérêt personnel. Ils peuvent résulter également bien lorsque le vote majoritaire rompt, au seul bénéfice de certains, la communauté d’intérêt entre les actionnaires. Ces dysfonctionnements ont, le plus souvent, pour origine un conflit d’intérêts.

    Partant de ce principe du partage de pouvoir, considéré comme l’un des piliers fondamentaux du régime du gouvernement d’entreprise, la loi et la jurisprudence ont hiérarchisé la répartition des attributions entre l’assemblée générale et le conseil d’administration. Mais, c’est l’assemblée des associés qui est considéré comme l’organe souverain dans l’élaboration des grandes décisions de la société. En effet, dans la société anonyme, c’est l’assemblée des actionnaires qui nomme le conseil d’administration et lui délègue les pouvoirs de gestion[22]. En plus, c’est elle qui autorise aussi le conseil à effectuer certaines opérations lourdes concernant la vie de la société[23]. Néanmoins, si elle se justifie par des considérations d’ordre pratique[24], la délégation du pouvoir peut paraitre comme un couteau à double tranchants. En effet, c’est à partir du moment où le conseil d’administration bénéficie d’une très forte délégation des pouvoir de l’assemblée qu’il devient comme le véritable organe à la fois de direction et de contrôle de la société. C’est pour cette unique raison, et pour qu’elle soit efficace, que la délégation du pouvoir doit avoir au moins une contrepartie ; le conseil d’administration est obligé d’assurer une information parfaite, claire, et surtout rapide des actionnaires. Aussi bien la loi que la jurisprudence a acté le principe selon lequel le conseil et les administrateurs doivent agir dans l’intérêt de la personne morale dont ils sont les mandataires sociaux. Les administrateurs sont censés représenter l’ensemble des actionnaires et non pas être les mandataires de certains groupes d’entre eux à l’intérieur de la société.

     Pour ce qui est du pouvoir des assemblées d’un autre coté, si les actionnaires ne participent pas à la gestion, laquelle ne relève ni de leurs pouvoirs ni de leurs compétences, et ils n’accèdent pas à l’information sur les actes de gestion, dont ils ne connaissent que la synthèse annuelle par le bilan, le compte de résultat et l’annexe, ils s’expriment par contre en assemblée générale. Les voix sont comptées non par tête mais par action, et les décisions sont prises à la majorité des voix exprimées[25]. Bien évidemment, les actionnaires détenant le plus grand nombre d’actions en assemblée imposent leur volonté aux autres actionnaires et à la personne morale. Cette règle majoritaire a pour conséquence que les majoritaires, qui possèdent une partie des actions, détiennent tout le pouvoir de décision, et que les minoritaires n’ont aucun pouvoir de décision. Or, ce mode de gouvernement n’est admissible et souhaitable que parce qu’il a pour fondement, pour fonction et pour limite l’intérêt social[26].

   Les principes du gouvernement d’entreprise tendent à la une répartition équilibrée des pouvoirs dans la société, avec une définition claire des rôles et taches des différents organes, et un encadrement strict de leurs responsabilités. En effet, le gouvernement d’entreprise fait référence donc aux relations entre la direction d’une entreprise et ses associés, c’est-à-dire à une nouvelle conception du rôle de l’organe de direction dans les sociétés et à une considération plus grande accordée aux associés. Le régime détermine, également d’une manière claire, les objectifs d’une entreprise conformément aux intérêts de la société et aux aspirations des associés, ainsi que les moyens pour y atteindre, en assurant une surveillance effective des résultats obtenus[27].

   Le régime du gouvernement d’entreprise sert également à assurer une certaine prévention des mésententes et des conflits d’intérêts  au sein de l’entreprise  par deux moyens essentiels : d’abord, par sa finalité en ce sens que tous les pouvoirs au sein de la société (qu’il soit de direction ou des assemblées) doivent être exercés dans le seul intérêt social. Ensuite, par le contrôle cette finalité en ce sens que les actionnaires (notamment les minoritaires) sont considérés comme des acteurs légitimes du gouvernement d’entreprise lorsqu’ils contrôlent le respect de finalité du gouvernement de la société par les différents moyens dont ils disposent en vertu de la loi. A cette fin, ils disposent de plusieurs moyens d’action, parmi lesquels on relève les actions en nullité pour abus de majorité ou pour rupture de l’intérêt commun, des actions en responsabilité civile ou pénale (contre les dirigeants sociaux). Comme ils disposent également des moyens d’information ; consultation des documents sociaux, expertise de gestion, et expertise préventive (in finitum). Enfin, ces règles doivent assurer l’exercice équilibré des pouvoirs sans dépasser les limites des attributions d’un coté, et faciliter le contrôle sans freiner la liberté d’entreprendre, de l’autre. Mais, ces règles ne suffisent pas : encore faut-il qu’elles soient bien appliquées conformément à leur esprit et à leur finalité. En effet, selon P.MARINI : « l’efficacité du système reste tributaire d’une application responsable par chacun des ses différents pouvoirs »[28]

 

 

B- l’appréciation des règles du  gouvernement d’entreprise à la lumière de la nouvelle loi sur la SA n° 20/05 :

    Le régime du gouvernement d’entreprise peut s’analyser, d’abord, comme étant un mode de gestion et de contrôle de la société (a), et ensuite, comme un système juridique visant le renforcement des droits des actionnaires au sein de la société (b).

a- le gouvernement d’entreprise en tant que mode de gestion et de contrôle de la société :  

    Au niveau purement juridique, il faut commencer par dire que la nouvelle loi n° 20/05 portant modification de la loi 17-95 sur la société anonyme, a consolidé les principes du gouvernement d'entreprise dans la législation marocaine, tels qu’ils sont conçus par les instances internationales[29]. Cette consolidation a été réalisée à travers l’introduction des nouvelles conceptions du fonctionnement de l’appareil manageriel, avec une nouvelle redéfinition du rôle du conseil d’administration, qui a vu ses pouvoirs s’élargir, en se dotant de nouvelles prérogatives et des attributions de son président, des directeurs généraux, et des directeurs généraux délégués, des administrateurs indépendants[30]. Font partie également de cet ensemble de principes : la dissociation des fonctions du président conseil d’administration et celles du directeur général, la possibilité de créer des comités d’études spécialisés de travail au sein du conseil[31], l’introduction de la charte de l’administrateur dans le règlement intérieur[32], une forte responsabilisation des administrateurs, et le renforcement des droits du contrôle des actionnaires[33].

     Par l’adoption des principes du gouvernement d’entreprise en matière du droit de la société anonyme, le législateur a voulu rompre avec la conception classique du conseil d’administration, qui était autrefois «investi des pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de l’objet social au nom de la société» (l’ancien article 69. Loi 17-95). L’ancienne conception, axée sur le système moniste du pouvoir, est devenue dépassée par l’évolution de l’environnement des affaires, et son inadéquation avec les nouveaux standards internationaux de gestion des grandes structures des capitaux. Bien plus, par ces amendements tirés des principes de corporate gouvernance tels qu’ils ont été conçus par le model anglo-saxonne, législateur a marqué une évolution positive dans l’incitation à l’investissement, et une avancée considérable dans la transparence de la gestion des sociétés et la protection des droits des associés. Ces amendements sont axés sur des orientations de la démocratie, d’indépendance, de transparence, et ils tiennent notamment à des règles de base, portant à la fois sur le fonctionnement et le contrôle de la société. Il s’agit, entre autres, de règles de la séparation de la propriété et du pouvoir[34], de la séparation des fonctions de direction et de contrôle, du renforcement de la transparence, de la consolidation de l’audit légal, et de l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires et la protection des minoritaires.   

     Avec ces amendements de la nouvelle loi, les fonctions du conseil ont donc été recentrées à la fois sur la stratégie et le contrôle[35]. En effet, l’article 69 de la loi 17-95 tel qu’il a été modifié par la loi n° 20-05, stipule que : «le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. Le conseil d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns». Or, si cette conception du rôle du conseil d’administration semble plus modeste, elle est en tout cas plus réaliste, dans la mesure où le conseil d’administration doit «faire moins, mais mieux»[36], en apportant de la valeur ajoutée réelle à l’entreprise en termes de réflexion stratégique et de contrôle. La fonction exécutive relève dorénavant du management qui est assuré par la direction générale et non pas par le conseil d’administration. Désormais, la direction (le management au quotidien de la société) relève des attributions du directeur générale et le directeur général délégué, qui sont tous les deux de nouveaux organes que la nouvelle loi vient de créer, tandis que la surveillance de la gestion de la société dans l’intérêt social sera effectuée par le conseil d’administration. Ce dernier aura pour mission l’élaboration de la stratégie de la société et les grandes orientations de la politique générale d’investissement, la fixation du programme d’activité, la détermination des plans d’actions et des moyens d’exécution du programme, y compris le budget nécessaire à son exécution, la gestion de la marche générale de la société, et enfin le suivi et le contrôle.  

     Cette nouvelle configuration du pouvoir, tenant à la séparation des attributions de direction et du conseil d’administration, ne peut que favoriser la clarté des missions et la précision du champ d’intervention de chacun. Il n’est plus question aujourd’hui, de confondre les missions et les pouvoirs des organes de gestion. En plus, elle contribue à une évaluation de la performance des dirigeants de la part du conseil d’administration, et à une prévention des conflits d’intérêt, dans la mesure où ce conseil sera chargé de surveiller et de gérer les conflits d’intérêt entre la direction, les membres du conseil et les actionnaires, tout en veillant au respect des dispositions légales relatives aux abus des biens sociaux, et aux abus commis dans le cadre des conventions réglementées. Ajoutant à cela, cet élargissement des pouvoirs au profit du conseil d’administration, qui est devenu largement indépendant[37] en tirant ses compétences de la loi[38], s’explique par une certaine diminution du monopole du pouvoir de l’assemblée générale pour ce qui est de l’activité de la société, dans la mesure où une partie des pouvoirs de l’assemblée ont été déléguée au conseil d’administration[39].
    Pour ce qui est de la dissociation des pouvoirs du président du conseil d’administration et du directeur général, le législateur a consacré pour la première fois la possibilité pour le conseil d’administration d’opter pour soit le cumul[40] soit la dissociation[41] entre les fonctions de Président du conseil d’administration et celles de Directeur Général, dans le but de garantir une certaine indépendance aussi bien dans la direction que dans le contrôle[42]. La direction générale de la société peut être assumée donc soit par le Président du conseil d’administration, qui aura pour titre Président Directeur, soit par une autre personne physique, nommé par le conseil ayant le titre de Directeur Général.

   Ce nouveau mode de gouvernance[43] axé sur la distinction entre l’actionnariat (la propriété) et le management (le pouvoir) est en mesure de contribuer effectivement à la prévention des conflits d’intérêts, étant donné que la dissociation entre les fonctions du président du conseil d’administration et celle de la direction générale présente plusieurs avantages dont notamment :

     - Une plus grande clarté dans la répartition des rôles ; d’un coté, il y a un Président qui anime le conseil et prend en charge les relations des administrateurs avec les directeurs et les actionnaires, tout en gérant les conflits qui peuvent surgir entre eux. Ce président oriente également le management dans le sens de l’intérêt social, et veille au respect des bonnes pratiques de gouvernance. D’autre coté, un Directeur Général qui se concentre sur la définition de la stratégie soumise à l’approbation du conseil, la gestion au quotidien de la société, la recherche de l’efficacité dans les moyens d’action, et la performance dans les résultats sociaux. De telle mesure contribue efficacement à la déconcentration des pouvoirs entre les mains d’une seule et même personne, et renforce le suivi et le contrôle.

      - Une définition transparente des fonctions et rôles, ce qui facilite l’identification du responsable en cas de dysfonctionnement.

     - Une plus grande souplesse et élasticité dans une entité qui devient de plus en plus complexe, et où il est difficile à un seule personne d’assumer simultanément les exigences de la fonction institutionnelle du Président avec la fonction opérationnelle du Directeur Général.

    - Une approche participative dans la gestion de la société, rompant avec cet isolement du dirigeant qui ne serait plus seul à affronter les exigences de la mission de direction. En effet, une gestion associant la technicité et la fonctionnalité d’un Directeur Général à l’arbitrage d’un Président du conseil ainsi que la collaboration des ses membres, au soutien des administrateurs généraux et des administrateurs délégués, à l’assistance des administrateurs indépendants (les comités spécialisés) d’une part, et définissant le champs d’intervention de chaque acteur dans la chaine managériale d’autre part, ne peut être que  efficacement fructueuse dans un sens d’intérêt général.

 - Une protection contre la rupture dans la gestion de la société, en ce sens que la disparition du dirigeant dans la forme non dissociée peut être source de déstabilisation pour la société. Ainsi, la double présence d’un Président et d’un Directeur Général permet d’assurer la continuité si l’un d’entre eux s’absente ou disparaît.

  - Un contrôle plus efficace et plus indépendant des travaux de direction par le conseil, dans la mesure où ce dernier effectue, en toute indépendance, l’évaluation de la performance du Directeur Général et de toute son équipe exécutive. 

     b- le gouvernement d’entreprise en tant que système visant le renforcement des droits des actionnaires au sein de la société :   

     A côté des dispositions visant la réorganisation des pouvoirs de gestion et du contrôle, la nouvelle loi n° 20-05 a été porteuse d’améliorations significatives en matière des droits des actionnaires. Ces amélioration touchent notamment l’égalité des actionnaires, et surtout le renforcement de leur droits de participation active dans le processus décisionnel d’un coté, et ceux du contrôle de gestion de l’autre. Ce renforcement se manifeste dans la mise en place de plusieurs prérogatives que les actionnaires peuvent en bénéficier et les garanties de leur exercice, et des nouveaux mécanismes de transparence et d’indépendance.

·         prérogatives visant l’amélioration de la participation des actionnaires dans la démarche sociale de l’entreprise :

      Pour ce qui est des droits de participation active, l’article 131 de la loi 17-95 modifiée et complétée par la loi 20-05, donne à l’actionnaire, à défaut d’assister personnellement à l’assemblée, la possibilité de choisir entre l’une des solutions suivantes : ou bien, donner une procuration à un autre actionnaire, à son conjoint, à un ascendant ou un descendant, sinon, adresser une procuration à la société sans indication de mandataire[44]. Cette disposition permet à l’actionnaire de participer aux travaux de l’assemblée même s’il est physiquement absent, ce qui lui permet d’exercer ses droits de participation dans la dynamité de la décision sociale, tout en évitant les conséquences négatives d’une procuration en blanc valant carte blanche.

     A cette nouvelle prérogative, on peut ajouter également la possibilité de la participation aux réunions du conseil d’administration, du conseil de surveillance, et des assemblées générales à distance, grâce aux techniques des nouvelles technologies d’information et de communication (NTIC)[45]. C’est ainsi qu’une interprétation combinée des articles 50, 110 et 111 de la loi 17-95, tels qu’ils ont été complétés et modifiés par la loi 20-05, permet de noter que désormais la participation des membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance, et des actionnaires dans les travaux de réunion, chacun en ce le concerne, peut être assurée par la technique de la visioconférence ou tout autre moyen équivalent. Cependant, cette forme de participation à distance est soumise à certaines conditions : d’une part, il faut que le moyen technique utilisé soit en mesure de permettre l’identification des participants. D’autre part, il faut que les paramètres de la neutralisation et de la personnalisation qui sont fixés par la loi soient respectés[46]. En plus, les statuts de la société peuvent prévoir que seront réputés présents aux réunions du conseil d’administration et des assemblées générales les personnes qui participent aux dites réunions par des moyens de visioconférence[47].

·         mécanismes visant la transparence et l’indépendance au sein de l’entreprise :

     En plus de ces prérogatives qui facilitent la participation des actionnaires, de nouvelles dispositions visant le renforcement de la transparence, et l’indépendance dans le contrôle de la société, et qui ne manquent pas d’ailleurs d’intérêt pour le gouvernement d’entreprise, ont été introduites dans la nouvelle législation sur la société anonyme. Ainsi, pour ce qui est de la transparence, ces dispositions touchent notamment à la qualité et la transparence accrue de l’information financière[48], à la protection des actionnaires[49], et à un nouvel encadrement juridique en matière des conventions réglementées[50] et des conventions interdites[51]. En effet, la nouvelle législation a élargit le champ de la réglementation sur les conventions réglementées et les conventions interdites, pour qu’elle puisse s’appliquer également aux actionnaires, lorsque ces derniers détiennent un pourcentage égale ou supérieur à 5% du capital social ou des droits de vote. Bien plus, et dans la même logique, il est désormais interdit aux administrateurs, membres du directoire, et membres du conseil de surveillance, autres que les personnes morales, de conclure des emprunts non seulement auprès de la société, mais aussi auprès de ses filiales et des sociétés contrôlées par elle au sens de l’article 144 de la loi 17-95.

   Pour ce qui est du renforcement de l’indépendance dans le contrôle de la société, certaines dispositions visant le renforcement du rôle et de l’efficacité de l’institution des commissaires aux comptes ont été consacrées par la nouvelle législation sur la société anonyme. Ainsi, selon les dispositions de l’article 161 de la loi 17-95, les fonctions des dirigeants de la société, des filiales de la société mère, et de toute autre personne percevant une rémunération de la société qui pourraient porter atteinte à son indépendance, sont incompatibles avec la fonction du commissaire aux comptes de la société. En plus, ce dernier est désormais récusable par le ou les actionnaire (s) représentant seulement 5 % du capital social, et non plus 10 % comme c’étais le cas avant l’amendement[52].       

   Les commissaires aux comptes jouent un rôle prépondérant dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêt, à travers la mission dont ils sont chargés d’accomplir. Cette mission consiste, à l’exclusion de toute immixtion dans gestion, dans le contrôle des comptes de la société, le respect de l’égalité entre les actionnaires, et la sincérité de l’information financière destinée à refléter la situation financière de la situation[53]. Les commissaires aux comptes seront amenés à faire des vérifications portant sur des valeurs, des livres, et des documents comptables, et s’assurer de leur conformité aux règles en vigueur. Cette importante du rôle des commissaires aux comptes nécessite une certaine indépendance leur permettant de bien mener dans leur mission. De leur part également, la doctrine et la jurisprudence ont déterminé les cas et les situations dans les quelles la demande de récusation peut être présenté au juge. En effet, la demande se trouve légalement fondée chaque fois que le commissaire aux compte fasse un acte portant atteinte à la fiabilité  et impartialité de ses rapports, ou omette de déclarer un fait quelconque de nature à mettre en cause sa mission du contrôle et de défense des droits des associés, dans le respect du principe de l’égalité. C’est ainsi que par un arrêt du 23 février 1983[54], la Cour de Colmar a précisé que : « l’occupation de la fonction du commissaire aux compte, antérieurement à sa fonction du conseiller de la société, ainsi que  son intervention à résolution du conflits qui a réunit l’un des actionnaire minoritaire et le président de cette société, ne peut constituer une cause suffisante pour sa récusation, du moment qu’il n’a pas été prouvé ce qui peut faire suspecter son impartialité et son indépendance, ou qu’il n’as pas  respecté le principe de l’égalité entre les associés… ». Egalement, si la société fait appel public à l’épargne, le commissaire aux comptes est habilité à porter à la connaissance du CDVM les irrégularités et les inexactitudes qu’il a relevées à l’occasion de l’exercice de ses fonctions. Cette disposition a pour objectif de protéger l’épargne investie en actions, et de garantir l’équilibre et la transparence dans le fonctionnement des sociétés par actions, en assurant la sérénité des marchés financiers.

 

 

 

 

 

 



[1] G.CHARREAUX, Le gouvernement des entreprises, Paris, Economica, 1997, p 1.

[2] P. BISSARA, Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement d’entreprise, Rev. soc, janvier-mars 1998, p 87 et 95.  

[3] Fournisseurs, clients, banques, créancier, Etat, salariés …etc.

[4] Pour plus de détails sur la notion du gouvernement d’entreprise et sa relation avec l’intérêt social, voir la gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, sous la direction de Véronique MAGNIER, LGDJ – Alpha, 2011.

[5] D. NECHELIS, Le gouvernement d’entreprise, Droit des sociétés, novembre 2000, p.6,  

[6] P. Le Cannu, Légitimité du pouvoir et efficacité de contrôle dans les sociétés par actions, Bulletin Joly sociétés, 1995, p. 637 et s.

[7] R.GEORGES, Aspects juridiques du capitalisme moderne, L.G.D.J 1951, réédition L.G.D.J, 1992, n. 42, p. 98 à 101.  

[8]  Principes du gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 1999, Les éditions de l’OCDE, www. Ocde. fr  

[9] En vertu de l’article premier de la convention signée le 14 décembre 1960 à Paris, mise en en vigueur le 30 septembre 1961.

[10] La confédération générale des entreprises marocaines.

[11] Le conseil déontologique des valeurs mobilières

[12] Groupement professionnel des banques du Maroc

[13] L’agence nationale des petites et moyennes entreprises.

[14] Centre des jeunes dirigeants

[15] La Direction des Entreprises Publiques et de la Privatisation

[16] Complétant des dispositions légales et statutaires.

[17] Ce système est basé sur le principe «comply or explain » (se conformer ou s’en expliquer).

[18]  Les éditions de l’OCDE, www. Ocde. fr  

[19] Il s’agit de toutes les parties concernées par l’entreprises : les associés, les salariés, les banques, les clients et fournisseurs, les créanciers, l’Etat, organismes professionnels …etc.

[20] Houda ELBOUCHTAOUI, Les enjeux du gouvernement d'entreprises au Maroc, mémoire pour l’obtention d’un Master en droit des affaires 2004 -2005, Université Pierre Mendès-France de Grenoble délocalisé à IMADE (l’’institut marocain du droit d’entreprises).

[21] D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, éd. JOLY (Pratique des affaires), 1999, p. 20 et s.  

[22] L’art. 186 de la loi n° 17-95, alg.2

[23] Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 11e éd. Economica, p. 287 et s.  

[24] En matière de la société anonyme, certains pouvoirs sont délégués au conseil (ex. résolutions concernant les émissions des titres divers) en raison des délais de convocation qui s’avèrent parfois tros longues par rapport à l’urgence dégagée par l’opération, des coûts inutiles qu’elle peut générer, de sa technicité, ou enfin de son caractère confidentiel …etc.

[25] C. Goyet, Les limites du pouvoir majoritaire dans les sociétés, RJ com, nov. 1990, numéro spécial, La loi de la majorité, p 58.

[26] D.Schmidt, les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1970, p 39 ; Poisson (M-D), La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de capitaux (en droit français et en droit anglais comparé), Thèse, Clermont 1, 1984, p 156.

[27] OCDE : les principes de gouvernement d’entreprise, édition 2004, www. Ocde. Fr.

[28] P. Marini ( ex rapporteur général de la commission des finances du Senat en France), préface de la gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, sous la direction de Véronique MAGNIER, LGDJ – Alpha, 2011, p 4.

 

[29] OCDE

[30] Il s’agit de nouveaux postes que la nouvelle loi vient de créer. Ce sont des administrateurs externes non exécutifs ne disposant pas de fonctions exécutives, et qui sont chargés d’une mission de contrôle, en évaluant objectivement les acte de gestion, et en contribuant, à l’aide de leur expériences, leur liberté, leur indépendance, et leur savoir faire, à l’enrichissement de la réflexion portant sur la prise de décision. L’article 67 de la loi 20-05 stipule que « les administrateurs qui ne sont ni président, ni directeur général, ni directeur général délégué, ni salarié de la société exerçant des fonctions de direction doivent être plus nombreux que les administrateurs ayant l’une de ces qualités ». Voir Bernard BOULOC, La place de l’administrateur indépendant dans une société cotée- un aspect vécu-, la gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, sous la direction de Véronique MAGNIER, LGDJ – Alpha, 2011, p 107 et s.

[31]  Le code des bonnes pratiques recommande la constitution des comités d’études spécialisés par des administrateurs non dirigeants, dans le but de travailler sur une question spécifique. Il s’agit entre autres du comité d’audit, du comité de nomination, de rémunération des dirigeants, auxquels le conseil peut ajouter d’autres comité comme celui des d’investissements. Voir Bernard BOULOC, « La place de l’administrateur indépendant dans une société cotée- un aspect vécu », la gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, sous la direction de Véronique MAGNIER, LGDJ – Alpha, 2011, p 102 et s.

[32] Parmi les recommandations du code l’insertion d’une charte de l’administrateur au règlement intérieur de l’entreprise. Elle vise l’éclaircissement du rôle, des droits, et de ses devoirs de l’administrateur, en portant sur un bon nombre de points comme la défense de l’intérêt social, le respect de l’engagement de loyauté, l’assiduité, confidentialité et professionnalisme…etc.

[33]  La relation entre les actionnaires et les dirigeants est basée sur la théorie du mandat. Or, le contrôle des dirigeants représente pour les actionnaires une contrepartie de ce mandat, dans la mesure où ce mandat est conditionné par l’agissement du mandataire dans l’intérêt du mandant. Pour plus de détails sur ce point voir A.Couret, les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, rev soc 1984, p 234.

[34] Antoine REBERIOUX, « Gouvernance d’entreprise et contrôle des dirigeants : 1932-2008, d’une crise à l’autre »  la gouvernance des sociétés cotées face à la crise : pour une meilleure protection de l’intérêt social, sous la direction de Véronique MAGNIER, LGDJ – Alpha, 2011, p 5 et s.

[35] OUHENNOU, Réflexion sur la loi n°20.05 modifiant et complétant la loi n°17.95 relative aux sociétés anonymes, Rev. T. M, n°128-129, p 104.

[36]   Mémento pratique Francis Lefebvre, les sociétés commerciales, éd. 2007, n°8210, p518 et s.

[37] عزيز اطو بان, الأسس الجديدة لتسيير شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة,مجلة رحاب المحاكم’ العدد 9 دجنبر 2010, ص39.

[38] L’article 69 de la loi 17-95 modifié par la loi 20.05.

[39]عزيز اطو بان, الأسس الجديدة لتسيير شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة,مجلة رحاب المحاكم’ العدد 9 دجنبر 2010, ص 40

[40] P. Le Cannu, droit des sociétés, 2ème edit. Montchrestien n°753, p 477 et s.

[41] L’art. 67 de la loi 17-95 (6 eme ali.) tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 20.05.

[41] Pour plus de détails sur la dissociation des fonctions du président du C.A et du Directeur Général voir P. Merle, faut-il vraiment créer un 3ème type de direction des SA en France ?, Bull Joly, mai 2000, p 473 ;Y. Guyon, faut-il dissocier la présidence du conseil d’administration de la direction générale des SA ?, rev Lamy droit des affaires, avril1999, p 3.

[42] L’art. 67 de la loi 17-95 (6 eme ali.) tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 20.05.

[43] Ce nouveau mode est proche de la formule de gestion collégiale (dualiste) de la société basée sur l’existence d’un directoire et d’un conseil de surveillance.

[44] L’art 131 dispose que : « pour toute procuration d’un actionnaire à la société sans indication de mandataire, le président de l’assemblée générale émet un vote favorable à l’adoption des projets de résolutions présentés ou agrées par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, et un vote défavorable à l’adoption de tous les autres projets de résolution ». 

[45] L’art.50 de la loi n° 17-95 tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 20.05.

[46] L’art. 50 bis de la loi n° 17-95 tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 20.05.

[47] Les arts 50,110 et 111 de la loi n° 17-95.

[48] Les articles 154 et 232 de la loi n° 17-95.

[49] Les articles 116, 158, 164 et 179.

[50] Les articles 56, 58 et 95 de la loi n° 17-95.

[51] Les articles 62 et 100 de la loi n° 17-95.

[52] L’article 164 de la loi n°17.95 modifié par la loi n° 20.05

[53] L’art. 166 de la loi 17-95.

[54] Colmar, 23 fev.1983, Rev.soc 1983, p 583.

Écrit par Essakali Said
doctorant en droit privé
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