Décisions Civiles

La réglementation des contrats spéciaux entre commercants

Par fares Wafaa | 2015-02-25
sous le numéro 24

Le contrat commercial lorsqu’il a pour objet un acte de commerce ou qu’il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce. Il est alors soumis à la fois aux règles commerciales et à la théorie générale du contrat.


Il convient de se rappeler qu'un contrat peut exister et obliger ses auteurs alors même qu'il n'a pas fait l'objet d'un écrit, la preuve pouvant en être rapportée par tous moyens[1] et par la personne qui s’en prévaut. Or, l'absence d'écrit peut avoir des conséquences non négligeables car en cas de litige, le désaccord sera tranché par le juge et ce, quasi souverainement.

Autant de contrats qui permettent de répondre aux diverses situations et aux divers besoins de l'Entreprise.

 

I- La qualification commerciale des contrats de distribution

Les contrats de distribution sont des contrats réputés commerciales étant donné que l’organisation de la distribution suscite des formes contractuelles originales plus adaptée au contexte économique actuel d’où sa dénomination. Ces contrats sont :

A- La vente commerciale

Au terme de l’article 478 du DOC : « La vente est un contrat par lequel l’une des parties transmet la propriété d’une chose ou d’un droit à l’autre contractant contre un prix que ce dernier s’oblige à lui payer »

Lors d’un contrat de vente :

v  Le vendeur est créancier d’une obligation de paiement et il est débiteur d’une obligation de délivrance de la marchandise.

v  L’acheteur est créancier d’une obligation de délivrance du bien de la part vendeur et il est débiteur d’une obligation de paiement.

v  Le débiteur de l’obligation est astreint envers le créancier à une prestation ou à une abstention.

1- Conditions de validité du contrat de vente

La vente est en général un contrat consensuel, synallagmatique, à titre onéreux et commutatif 
Lors d’un contrat de vente, il faut :

  • un consentement : « la vente est parfaite entre les parties dés qu’il y a consentement des parties » article 488 du DOC
  • une capacité de s’obliger ou la représentation légale à la seule condition qu’ils ne se rendent pas cessionnaires des biens des personnes qu’ils représentent
  • un prix payable au vendeur : « le contrat est parfait dès que les parties ont convenues de l’objet et du prix » article 490
  • une chose licite dont la propriété peut être transférée à l’acquéreur.

La loi impose au vendeur de définir dans son contrat les conditions générales de vente, de prévoir les délais et modalités de paiement. Les pénalités en cas de retard de paiement et les rabais, remises, ristournes que le vendeur est prêt à consentir à ses acheteurs. D’autres clauses utiles, mais non obligatoires, peuvent y figurer (clause de réserve de propriété).

 

 

2-  Effets du contrat de vente

a-Le transfert de propriété

Le bien vendu change de propriétaire dès que l’acheteur et le vendeur se sont mis d’accord sur la chose et le prix à payer. Le transfert de propriété a lieu en principe lors de l’échange des consentements. Cependant, les contractants peuvent convenir que le transfert de propriété sera retardé jusqu’au complet paiement du prix (clause de réserve de propriété).

L’acheteur supporte s’il n’y a pas de convention contraire les impôts, contributions et toutes les charges grevant la chose vendue et les frais de conservation de la chose.

b-Obligations du vendeur

Il a deux obligations principales : Celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend :

*      Obligation de délivrance par la remise matérielle de la chose ou des documents qui représente la chose. Si le vendeur ne délivre pas la chose convenue, l’acheteur peut, après mise en demeure, procéder à l’achat auprès d’un autre vendeur. Il peut aussi demander la résolution de la vente et des dommages et intérêts s’il subit un préjudice.

*      Obligation de garantie : Le vendeur, même de bonne foi doit garantir la jouissance et la possession paisible de la chose vendue et l’absence de vices cachés. En cas de vice caché imputable au vendeur, l’acheteur peut se référer à la garantie légale qui oblige le vendeur à réparer, à échanger ou à rembourser. Toute action résultant des vices rédhibitoires ou du défaut des qualités promises, doit être intentée dans les 365 jours pour les choses mobilières et 30 jours pour les choses mobilières et les animaux.

c- Obligations de l’acheteur

L’acheteur a pour obligation de retirer la chose et de payer le prix convenu :

*      Obligation de payer : La principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour indiqué dans le contrat. Si l’acheteur ne paie pas, le vendeur peut, soit refuser de livrer la chose (droit de rétention), soit demander la résolution de la vente, soit poursuivre le débiteur en justice.

*      Obligation de retirer la chose : L’acheteur doit prendre livraison de la chose dans les délais et conditions fixées par le contrat. Si le délai est dépassé, la vente est annulée de plein droit sans mise en demeure.

d- Recours des parties

- Recours du vendeur : Il peut conserver la chose jusqu'à ce que l’acheteur paye le prix convenu.

- Recours de l’acheteur : Il peut soit retarder son paiement, soit dénoncer le contrat de vente, soit demander la mise en possession du bien.

B- Le bail commercial

Au Maroc, le bail commercial est  régi par le statut des baux commerciaux résultant du dahir du 2 chaoual 1374 (25 mai 1955). Le bail commercial présente certains avantages pour le locataire, en particulier le droit au renouvellement de son bail. 

1-Présentation du bail commercial

Un bail commercial est un contrat qui unit le propriétaire d’un local et un locataire qui l’occupe dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

Les dispositions du dahir sont applicables aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité, que ce fond appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan. Elles s’appliquent aussi sur les baux d’immeubles ou de locaux accessoires dépendant du fonds, à la condition qu’ils soient indispensables à l’exploitation de ce dernier et, en outre, dans le cas où ils appartiennent à un propriétaire différent, à la condition que les locaux accessoires aient été loués en vue de l’utilisation jointe que leur destinait le preneur et que cette destination ait été connue du bailleur desdits locaux au moment de la location.Le dahir s’applique également aux terrains nus sur lesquels ont été édifiées, soit avant, soit après la conclusion du bail, des constructions à usage industriel, commercial ou artisanal, à la condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement du propriétaire et dans la limite indispensable à cette exploitation[2]. En somme, le statut protecteur des baux commerciaux ne s’applique qu’aux propriétaires d’un fonds de commerce et même au locataire à la seule condition d’être immatriculé au registre de commerce.

Le bail commercial doit être constaté par écrit pour l’occupation d’un local ou d’un immeuble destiné à l’exploitation d’un fonds de commerce et doit respecter toutes les conditions de droit commun et les formalités de publicité.

2-Caractéristiques du bail commercial

Les principales caractéristiques du bail commercial sont les suivantes :

a-Le loyer

Le montant du loyer est librement fixé par les parties contractantes par rapport à la valeur locative des lieux semblables de sa destination et de son état. Il revient au locataire de négocier le prix avec le bailleur qu’il devrait payer régulièrement. En échange de ce paiement, le propriétaire est tenu du respect de certaines conditions au même titre que le locataire[3].

1-      Les obligations du bailleur

*      Délivrance des locaux au jour convenu et en bon état d’entretien,

*      Obligation de garantie : le bailleur, même de bonne foi doit garantir la jouissance et la possession paisible de la chose vendue et l’absence de vices cachés,

*      Non immixtion dans l’activité exercée dans le local,

*      Règlement de tous les impôts et charges pouvant grever le local.

2-      Les obligations du locataire

*      Obligation de payer le loyer et les charges afférentes à son activité,

*      L’entretien du local et la bonne utilisation du local en bon père de famille.

Une révision du loyer peut être demandée tous les 3 ans.

b-Le droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par les locataires, leurs cessionnaires ou ayants droits qui justifient, par eux-mêmes ou par leurs auteurs, soient d’une jouissance consécutives de deux années en vertu d’un ou plusieurs baux écrits successifs, soit d’une jouissance consécutives de quatre années en vertu d’un ou plusieurs baux verbaux successifs, ou bien de baux écrits ou verbaux successifs.

La demande de renouvellement doit être faite par le locataire dans les six mois qui précède soit l’expiration soit à tout moment, au cours de sa continuation due au défaut du congé.

En outre, et dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit faire connaître au demandeur s’il consent au renouvellement, et dans quelles conditions ou s’il refuse le renouvellement en précisent le motif de ce refus, à défaut de cette notification, le bailleur et réputé avoir accepté tacitement le renouvellement aux clauses et conditions du bail précédent.  

Si le bailleur refuse le renouvellement du bail à l’expiration de son délai, dans ce cas celui-ci  est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction ; cette indemnité est variable en fonction des conséquences de ce refus de renouvellement pour le locataire (perte de clientèle ou non). Dans la plupart des cas, l'indemnité correspond à la valeur marchande du fonds, la fixation de cette indemnité est laissée à l’appréciation du juge.

Toutefois, le bailleur peut être dispensé de cette indemnité, s’il justifie d’un motif grave, légitime et convaincant, ou s’il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative, ou s’il est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état d’insécurité.

2-La résiliation du contrat

Les parties sont libres de fixer la durée du bail commercial. Il peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. Si rien n’est stipulé dans le contrat de bail, la durée est celle de l’usage des lieux, c’est-à-dire 3 ans. Les parties fixent de même librement les formalités et les délais de résiliation. En cas de silence du contrat en ce qui concerne le délai de résiliation, ce dernier est de six mois.

Les deux parties sont liées pour la durée du bail. L’une des parties ne saurait mettre fin au contrat de bail, à moins que l’autre n’y marque son accord (résiliation à l’amiable), ou que l’autre partie ait commis des faits tellement graves dans l’exécution du bail qu’ils rendent impossible sa poursuite. La victime de ces agissements peut alors demander au tribunal siégeant en matière commerciale la résiliation du bail.

Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit à défaut de paiement du loyer aux échéances convenues ne produit effet que 15 jours après une mise en demeure de payer restée infructueuse. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, mentionner ce délai par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le législateur a donné un caractère obligatoire au droit  de bail, quelle qu'en soit la forme des clauses, les stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le statut des baux commerciaux sont nuls et de nul effet.

C- Le crédit-bail

Le crédit-bail couramment appelé « leasing » est un contrat par lequel une personne, le crédit-bailleur (société de financement ou banque) achète un bien et le met à la disposition d’une autre personne le preneur (locataire) moyennant le payement d’un loyer qui ne détient d’un droit d’usage et de jouissance.

Ce contrat est réglementé par les articles 431 à 442 du code de commerce.

1-Présentation du contrat

Le crédit-bail est un contrat synallagmatique, solennel, à titre onéreux, commutatif, de gré à gré et successif. Il doit être rédigé par écrit et respecter les conditions de droit commun. Il est stitué entre la location et le rachat de la chose louée.

Constitue un contrat de crédit-bail :

-          toute opération de location de biens d’équipement, de matériel ou d’outillage qui, quelle que soit sa qualification, donne au locataire la possibilité d’acquérir, à une date fixée avec le propriétaire, tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte des versements effectués à titre de loyers ;

-          toute opération de location de biens immobiliers à usage professionnel, achetés par le propriétaire ou construits pour son compte.

 

2-Caractéristiques du crédit-bail

Un contrat de bail comprend en principe les clauses suivantes :

v  le crédit bailleur reste le propriétaire, le preneur acquiert un droit d’usage et de propriété temporaire,

v  le preneur est tenu de verser le loyer à la signature du contrat,

v  au terme de la période de location, le preneur à l’option d’acheter le matériel, de renouveler le bail ou de restituer l’équipement au crédit bailleur.

Le crédit-bail est un moyen de financement qui permet de financer aussi bien des équipements mobiliers qu’immobiliers.

v  le crédit-bail mobilier qui porte nécessairement sur les biens nécessaires à l’activité de l’entreprise qui cherche à s’équiper mais ne dispose pas des fonds nécessaires à le faire auprès du fournisseur de biens, et ce pour une période déterminée

v  le crédit-bail immobilier est une opération par laquelle une société de crédit-bail donne en location un bien immobilier à une entreprise qui peut devenir propriétaire de ce bien. Ce type de contrat porte sur les bâtiments d’entreprise, plateaux de bureaux, immeubles de bureaux etc.

Le crédit-bail s'impose comme un moyen de financement de plus en plus sollicité en raison des avantages mutuels aux parties contractantes ainsi que des inconvénients :

Ces avantages sont multiples et peuvent être ramenés, pour l'essentiel, aux éléments suivants :

v  un financement intégral des investissements : le crédit-bail permet un financement intégral des investissements là où le crédit classique nécessite un apport initial ;

v  une trésorerie préservée : en offrant un financement total de l'investissement, le crédit-bail permet de préserver la trésorerie de l'entreprise qui conserve ses fonds propres pour les affecter au financement des besoins de son exploitation ;

v  des garanties réduites : le crédit-bail ne nécessite généralement pas de garanties lourdes à supporter par le client. La société de crédit-bail peut s'en tenir à la propriété du bien à financer, qu'elle détient jusqu'à l'expiration du contrat ;

v  une fiscalité attrayante : le crédit-bail a été doté par le législateur d'un régime fiscal approprié[4] ;

v  une grande souplesse : le crédit-bail se distingue par sa souplesse dans la mise au point du contrat de location. Grâce à des barèmes personnalisés, il permet d'adapter au mieux le financement aux caractéristiques de l'activité professionnelle de l'entreprise et au cycle de vie du matériel à financer.

Quant aux inconvénients, ils se résument :

  • Le coût élevé du contrat et de sa résiliation se ressemblent aussi bien pour les petits que les grands preneurs,
  • Les biens objet du contrat sont standards et inchangés et ne peuvent servir comme garantie,
  • Le preneur peut, à tout moment retirer la chose pour défaut de paiement

Au terme de la durée de location du bien, le preneur peut :

  • soit racheter le bien à un prix convenu d’avance,
  • soit continuer la location
  • soit mettre fin au contrat et restituer la chose
  • négocier une prolongation du contrat après expiration

Les droits des parties ;

  • Les droits de l’établissement financier : En cas de non paiement des loyers, elle peut se faire restituer le bien avant tous les autres créanciers,
  • Les droits de l’utilisateur : Il a les mêmes droits qu’un locataire. En général le contrat interdit au locataire de sous louer le bien.

Les obligations des parties :

  • Obligation de l’établissement financier : Il doit mettre le bien à la disposition de l’utilisateur et le faire jouir paisiblement de la chose louée pendant la durée du bail.
  • Obligation de l’utilisateur : Il doit jouir du bien baillé en bon père de famille comme s’il allait en devenir le propriétaire. Il doit le maintenir en état et garantir son entretien. Il doit restituer le bien en fin de location. Il doit payer les loyers, en cas de non-paiement d’une échéance, le contrat prévoit généralement sa résiliation immédiate et la restitution du bien loué à l’établissement financier et à titre de clause pénale il prévoit aussi le versement d’une indemnité qui est souvent égale au montant des loyers restant dus.

L’opération de crédit-bail donne lieu à l’élaboration de deux contrats : le contrat de crédit-bail et le contrat de vente de la chose louée qui, au terme du premier contrat, devient sans valeur.

Ce contrat constitue une source de financement mise à la disposition des entreprises leur permettant de réaliser parfaitement leurs investissements.

D- Le contrat de franchise

La franchise commerciale ou franchise de distribution est un contrat temporaire et exclusif de commercialisation de produits ou de services sur un territoire défini.
Par le contrat de franchise, le franchiseur concède à un franchisé le droit exclusif, sur une zone géographique définie, d'utiliser certains droits de propriété industrielle tels que nom commercial, enseigne commerciale,
marque, logo, dessins et modèles, droits d'auteurs, ...
Le franchiseur apporte également son savoir-faire commercial, forme le franchisé avant le démarrage de l'activité et fournit une assistance commerciale et technique continue (aide à la vente, aide à la mise en place du service après-vente, assistance dans la recherche et l'aménagement du point de vente, fourniture de documentation, conseils en gestion administrative et financière, ...). Le franchiseur a également une obligation d'approvisionner le franchisé.

1-Présentation du contrat

C’est un contrat par lequel le fournisseur met à la disposition du franchisé des signes distinctifs, un savoir-faire et une assistance,

La franchise ou “franchisage”, également connue sous le nom de “franchising”, Le franchisage (franchising) est un contrat du droit commercial par lequel un commerçant dit " le franchiseur", concède à un autre commerçant dit " le franchisé ", le droit d'utiliser tout ou partie des droits incorporels lui appartenant (nom commercial, marques, licences), généralement contre le versement d'un pourcentage sur son chiffre d'affaires ou d'un pourcentage calculé sur ses bénéfices. En contrepartie, le franchisé doit financer lui-même son magasin, le gérer et payer au franchiseur une redevance sur son chiffre d'affaire. De plus, il s'engage, généralement, à payer un droit d'entrée et à s'approvisionner chez le franchiseur.

Le droit marocain ne prévoit aucun texte pour ce type de contrat de distribution. Le contrat de franchise (qui n'est ni un contrat de vente, ni un contrat de location, ni un contrat d'adhésion mais qui peut englober plusieurs contrats à la fois, dont les règles se juxtaposent : contrat d'achat de produits ou services, contrat de concession de marque et/ou d'enseigne, contrat de licence de savoir-faire et/ou de brevet, etc.) est régi au Maroc par le DOC et plus spécialement les règles de droit commun pour l’élaboration d’un contrat ainsi que les réglementations spécifiques pour chaque secteur d’activité.

2-Caractéristiques du contrat

Ce contrat prend en considération la personne du franchiseur et se caractérise par trois éléments:

  • le droit d’utiliser une enseigne, un nom commercial ou une marque,
  • la communication d’un savoir-faire,
  • et une assistance technique permettant la mise en œuvre de ce savoir-faire.

Le franchisage peut s'adapter à toutes les activités :

  • Franchise de production : les franchisés écoulent les produits fabriqués par une entreprise sous une même enseigne,
  • Franchise de distribution : le franchiseur est un distributeur qui apporte un savoir-faire commercial et joue un rôle de centrale d'achat,
  • Franchise industrielle : les industriels franchisés fabriquent des produits sous licence, sous la marque et suivant les techniques du franchiseur (Coca-Cola par exemple).
  • Franchise de service : le franchiseur est un prestataire de service qui apporte la définition d'un service original et des méthodes de gestion (Mc Donalds par exemple).

La formule de la franchise permet :

  • Le franchiseur pourra se développer sur son marché sans investissement, d'accroître son activité et sa notoriété tout en percevant une redevance et, éventuellement, un droit d'entrée.
  • le franchisé bénéficie de conditions d'approvisionnement parfois avantageuses, de la caution, du savoir-faire et des conseils du franchiseur, ainsi que d'une exclusivité géographique et des retombées des campagnes publicitaires nationales du franchiseur.
  • permet un développement de l'activité et une diffusion des produits et de la marque rapides au niveau international.
  • protection de la propriété industrielle par la recherche de partenaires tout en conservant la marque et l’assistance technique et commerciale, ...) le risque supporté par l'exportateur est moindre car il en reporte une partie sur les franchisés.
  • l'exportateur conserve le contrôle de la politique commerciale et des conditions de commercialisation jusqu'au point de vente.
  • Le franchiseur demeure propriétaire de la marque et du savoir-faire commercial.
  • L'exportateur, par le retour d'informations des franchisés, acquiert une bonne connaissance du marché et de la clientèle. Sa capacité à réagir à leurs besoins et à leurs exigences est donc importante.

Quant aux inconvénients :

§  il est assez complexe d'organiser, de gérer, de contrôler et d'animer un réseau de franchisés, surtout sur des marchés éloignés. Si sur les marchés lointains, les réseaux de franchisés sont constitués d'une multitude de points de vente, la surveillance et le suivi permanents par l'exportateur seront difficiles à mettre en œuvre et les tâches administratives (facturation) et logistiques (approvisionnement) seront alourdies.

§  la sélection de franchisés est difficile.

§  l'exportateur court le risque d'être imité et concurrencé par les anciens franchisés au terme du contrat mais aussi de perdre le marché si le suivi qu'il met en œuvre n'est pas suffisant.

Le franchisé est un commerçant indépendant qui gère le fonds de commerce et l'exploite à ses risques. Il doit remplir un certain nombre d'obligations :

  • financer la création du point de vente et prendre en charge une partie des frais de commercialisation ;
  • payer la rémunération prévue au contrat;
  • veiller aux intérêts et à l'image de marque du franchiseur ;
  • respecter la politique commerciale définie par le franchiseur (produits, méthodes, marques, assortiments, garanties, ...);
  • s'approvisionner exclusivement auprès du franchiseur ou d'autres fournisseurs agréés ;
  • informer le franchiseur qui dispose d'un droit de regard ;
  • ne pas commercialiser de produits et de marques concurrentes pendant et un peu après la durée du contrat ;
  • garantir la confidentialité des informations financières, techniques et commerciales fournies par le franchiseur. Celui-ci restant propriétaire de la marque et du savoir-faire commercial, le franchisé doit lui rendre toute la documentation technique et commerciale en fin de contrat.

L'exécution du contrat s'accompagne d'une obligation, de la part du franchiseur de faire bénéficier le franchisé de son expérience technique, de ses méthodes commerciales ou industrielles, et de ses campagnes publicitaires

A la charge du franchisé le contrat inclut l'obligation d'acheter au franchiseur lui-même ou à un fournisseur que ce dernier lui désigne, des matières ou des marchandises qui sont fournies au franchisé selon un tarif déterminé à l'avance mais révisable périodiquement. Néanmoins, le franchisé assure seul les risques de son entreprise.

 

II- Les contrats de représentation

Un contrat dit de représentation lorsqu’il s’agit d’agir pour le compte ou au nom d’autrui dans l’intérêt du commerce. Ils sont recensés par le législateur comme suit :

A- Le contrat de mandat

Il est développé par les articles 879 à 958 du DOC qui le définit comme : « un contrat par lequel une personne charge une autre d’accomplir un acte licite pour le compte du commettant. Le mandat peut être donné aussi dans l’intérêt du mandant et du mandataire, ou dans celui du mandant et d’un tiers, et même exclusivement dans l’intérêt d’un tiers »

1-Présentation du contrat

La formation du contrat par lequel le mandant confie une mission de représentation revêt une grande importance et doit respecter toutes les conditions de formation de contrat.

                                      i.            C’est un contrat qui devrait être manifesté expressément par écrit (art. 883)

                                    ii.            la capacité n’est pas exigée pour le mandataire (art. 880)

                                  iii.            l’objet doit être déterminé, possible et conforme aux bonnes mœurs ou aux lois civiles ou religieuses (art. 881 et 882)

2-Caractéristiques et effets du contrat

La principale caractéristique du contrat de mandat est que le mandataire doit exercer sa mission en toute indépendance. Il répond des dommages et intérêts qui pourraient résulter de l’inexécution ou des fautes de gestion. Il existe des types de mandat :

  • gratuit ou onéreux : si le mandat est à titre gratuit, il fait dans les relations d’affaires l’objet d’une rémunération, en raison du caractère professionnel qui s’attache à ce type d’intervention. En outre, le mandataire a droit au remboursement des avances et des frais qu’il a exposés et être indemniser des pertes subies. Le plus souvent, le mandat est effectué à titre onéreux.
  • général ou spécial
    • mandat spécial : mandat confié pour une mission déterminée ou qui ne confère que des pouvoirs spéciaux (tel que le mandat d’ester en justice),
    • mandat général : le pouvoir donné au mandataire de gérer tous les intérêts du mandant sans limiter ses pouvoirs, ou qui confère des pouvoirs généraux sans limitation dans une affaire déterminée.

Cet engagement contractuel crée des obligations réciproques :

  • Le mandant doit assumer tous les frais et les moyens nécessaires pour l’exécution du mandat ; respecter les termes du contrat si une rémunération a été prévue, il doit également rembourser les frais avancés et indemniser les pertes. Il doit répondre de tous les dommages survenus soit avant la conclusion du contrat soit à l’occasion de sa gestion personnelle.
  • Le mandataire pour sa part doit respecter la mission qui lui a été confiée : recouvrement des impayés, contracter des contrats, dresser des actes conservatoires etc. Il doit rendre des comptes au mandant et répondre des dommages causés au mandant suite à une négligence ou une inexécution volontaire de son mandat. La responsabilité du mandataire peut être engagée en raison de ses fautes mais il faut distinguer selon que sa mission est constitutive d'une obligation de moyens ou une obligation de résultat.

Le mandat à des effets vis-à-vis des tiers. Toute personne amenée à traiter avec un mandataire doit vérifier si le mandataire a agi conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés. Le mandant n'est pas en principe tenu des actes qui ne rentrent pas dans la mission qu'il a confiée sauf, selon l’article 927 du DOC, dans les cas suivants :

F Lorsqu’il l’a ratifié, même tacitement,

F Lorsqu’il en a profité,

F Lorsque le mandataire a contracté dans des conditions plus favorables que celles portées dans ses instructions,

F Même lorsque le mandataire a contracté dans des conditions plus onéreuses, si la différence est de peu d’importance ou si elle est conforme à la tolérance usitée dans le commerce ou dans le lieu du contrat.

Le contrat de mandat peut prendre fin de façons différentes :

v  Par l’accomplissement de l’affaire pour laquelle le mandat a été contracté. Le mandat, notamment lorsqu'il est spécial, prend fin lorsque l'objet pour lequel il avait été confié a été réalisé.

v  Par l’événement de la condition résolutoire.

v  Par la révocation expresse ou tacite du mandataire : Le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble et contraindre, s'il y a lieu, le mandataire à lui remettre soit l'écrit sous seing privé qui la contient, soit l'original de la procuration.

v  Par la renonciation de celui-ci au mandat: Le contrat de mandat peut prendre fin selon la volonté du mandataire de renoncer à ce mandat. Le mandataire peut renoncer au mandat, en notifiant au mandant sa renonciation. Néanmoins, si cette renonciation préjudicie au mandant il devra en être indemnisé par le mandataire, à moins que celui-ci ne se trouve dans l'impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable. En effet, si le mandataire n’a plus la possibilité, ou la volonté de continuer le contrat, il doit en informer le mandant, et la résiliation du contrat prend fin.

v  Par le changement d’état du mandant ou du mandataire lorsqu’ils perdent l’exercice de leurs droits (la mort, survenance d’incapacité, la tutelle des majeurs ou la déconfiture etc.).

v  Par la fin de la durée du mandat prévue dans le contrat : le mandataire est tenu de restituer au mandant ou déposer en justice l’acte qui lui confère ses pouvoirs.

Le mandataire ayant contracté ou s’est engagé sans mandat ou au-delà de son mandat est tenu des dommages envers les tiers avec lesquels il a contracté.

B- Le contrat de commission

Le commissionnaire est un contrat par lequel une personne appelée le commettant, en charge une autre, nommée commissionnaire, de faire à sa place un acte de commerce.

1-Présentation du contrat

Ce contrat est régi par les dispositions des articles 422 à 430 du code de commerce qui le définit : « contrat par lequel le commissionnaire reçoit pouvoir pour agir en son propre nom pour le compte du commettant ».

Cette définition permet de distinguer :

* le commissionnaire du mandataire. S'ils agissent tous les deux pour le compte d'une autre personne, il existe toutefois une différence entre ces deux intermédiaires car le commissionnaire agit en son propre nom, alors que le mandataire agit au nom du mandant.

* le commissionnaire de l'agent commercial. Ils représentent tous deux les intérêts d'une autre personne. Cependant, le commissionnaire agissant en son nom propre est fait partie du contrat conclu pour le compte du commettant, alors que l'agent commercial engage son mandant, mais ne s'engage pas lui-même, même s'il négocie les conditions de l'opération.

2-Caractéristiques et effets du contrat

Les obligations du commissionnaire

*      Obligation d'exécuter la mission confiée par le commettant : Il s'agit de l'obligation principale du commissionnaire. Il doit accomplir tous les actes nécessaires à la réalisation de l'opération de vente ou d'achat qui lui a été confiée : recherche d'un acquéreur ou d'un vendeur, paiement ou encaissement du prix.

Cependant, il ne saurait être responsable de l'inexécution résultant d'un événement de force majeure ou de la faute d'un tiers. Mais en tant que professionnel, il pourra être responsable s'il traite avec un tiers notoirement insolvable. Il est tenu de rendre un compte complet de sa mission.

*      Non révélation aux tiers de l'identité du commettant : Le commissionnaire doit traiter en son nom. Cela implique que, sans être tenu au secret professionnel, il ne doit cependant pas révéler aux tiers le nom du commettant.

*      Faculté de substitution : Le commissionnaire peut faire traiter l'opération par un tiers qu'il se substituerait. Il demeure cependant responsable à l'égard du commettant du choix de la personne qu'il se substitue.

*      Interdiction de se porter contrepartie : Le commissionnaire ne peut lui-même acheter ou vendre la marchandise qu'il est chargé de vendre ou d'acheter à un tiers. Cependant, le commettant peut autoriser par une clause expresse, le commissionnaire à se porter contrepartie. En effet, le danger de la contrepartie réside dans son caractère occulte ; dès lors que le commettant connaît le rôle joué par le commissionnaire, il ne saurait contester l'opération, dans la mesure où elle a été conclue dans des conditions normales.

*      Obligation d'exécuter les ordres du commettant : Ces ordres peuvent être plus ou moins contraignants. Le commissionnaire est alors tenu soit de respecter les consignes du commettant ou d’agir correctement.

*      il supporte toutes les obligations qui découlent de l'opération conclue pour le compte du commettant qui étant normalement inconnu du tiers contractant.

*      Le commissionnaire assume parfois la responsabilité du vendeur en ce qui concerne la qualité des marchandises livrées, dans la mesure où elles se sont trouvées entre ses mains avant la livraison.

Les obligations du commettant :

Ø  Il doit fournir au commissionnaire tous les moyens de traiter l'opération qui lui a été confiée.

Ø  Droit de rétention du commissionnaire : Le commissionnaire a un droit de rétention sur les marchandises qui se trouvent entre ses mains. En conséquence, il peut en cas de vente les conserver tant qu'il n'a pas été payé. Les créanciers ne peuvent faire pratiquer une saisie-arrêt sur les marchandises sans désintéresser totalement le commissionnaire de ses avances.

Ce contrat prend fin :

ü  Lorsque l'opération en vue duquel le contrat a été conclu a été réalisée.

ü  L’arrivée du terme : Lorsqu'une opération est confiée au commissionnaire, le commettant fixe généralement un délai d'exécution. Si, à l'expiration de ce délai, l'opération n'est pas accomplie, le contrat sera automatiquement rompu.

ü  C’est un contrat intuitu personae qui prend en considération la personne du commissionnaire. Il résulte de ce caractère personnel de la convention que tout événement affectant la personne ou la capacité de l'une des parties constituera une cause de rupture du contrat, sauf convention contraire.

ü  Résiliation unilatérale du contrat : Le commettant peut toujours retirer l'ordre donné à condition d'indemniser le commissionnaire de ses frais et diligences.

                        C- Le contrat de courtage

C’est un contrat réglementé par les articles 405 à 421 du code de commerce qui le définit : « convention par laquelle le courtier est chargé par une personne de rechercher une autre personne pour les mettre en relation, en vue de la conclusion d’un contrat ».

1-Présentation du contrat

C’est un contrat qui fait intervenir un intermédiaire qui met en relation des personnes désireuses de traiter entre elles, sans conclure lui même le contrat. C’est un courtier un intermédiaire indépendant qui met en relation des personnes désireuses de traiter entre elles, sans conclure lui-même le contrat. C'est un commerçant lorsqu'il se livre de manière habituelle à son activité d'entremise.

Le courtier est donc soumis aux dispositions générales régissant l'activité commerciale. Il en est ainsi en matière de preuve : le contrat de courtage étant un contrat commercial.

Il ne s’agit donc pas de représenter le client, mais de réaliser un service pour lui.

2-Caractéristiques du contrat

Les obligations du courtier :

o   Obligation de chercher un cocontractant : La première obligation du courtier consiste à effectuer les démarches nécessaires pour mettre le donneur d'ordre en mesure de contracter. Il doit donc trouver un acquéreur ou un vendeur dont l'offre correspondra à celle émise par le donneur d'ordre. Le courtier se borne alors, à constater l'accord des parties et à le notifier à chacune d'elles, le jour de l'opération. Le courtier n’est qu’in intermédiaire, il ne peut être tenu de garantir la réalisation de l'opération ou de la bonne exécution du contrat après sa conclusion.

o   Obligation d'information : Le courtier, jouant le rôle d'intermédiaire, doit informer de manière exacte et complète les futurs contractants sur l'opération projetée, sous peine de devoir réparer le préjudice subi par le donneur d'ordre induit en erreur.

o   Le courtier est garant de l’identité de ses clients.

o   Le contrat de courtage fait peser sur le courtier une obligation de loyauté et de bonne foi. Il est tenu, envers chacune des parties de présenter les affaires avec exactitude, précision et bonne foi et de les renseigner sur toutes les circonstances relatives à l'affaire; il répond envers chacune d'elle de son dol ou de sa faute.

Les Obligations du donneur d'ordre :

o   Conclusion de l'opération : Si le donneur d'ordre a émis une offre ferme de vente ou d'achat en précisant les conditions auxquelles il entend contracter, il ne peut refuser de traiter avec le cocontractant qui lui est présenté par le courtier pour conclure l'opération aux conditions exprimées dans l'offre. Le tiers pourrait alors demander des dommages et intérêts pour retrait intempestif de l'offre, à moins que le refus de contracter ne soit fondé sur un motif légitime. Tant que le donneur d'ordre ne répond pas à la confirmation adressée par le courtier, il ne peut être engagé.

o   Paiement du courtage : La rémunération du courtier est due, en principe, par les deux parties puisqu'elles ont toutes deux profité de son intervention. Cependant, le contrat ou les usages prévoient généralement qui, du donneur d'ordre ou de son cocontractant, supportera la charge du courtage. Le montant du courtage est, en principe, librement déterminé par les parties.

Ce contrat prend fin :

    • soit volontairement par l’accord des parties,
    • soit pour l’une des causes de rescision prévue par la loi[5],
    • soit par l’arrivée du terme du contrat

Dans tous les cas, le courtier a droit de réclamer sa rémunération sauf en cas de faute lourde lui est imputable.

                        D- Le contrat d’agence commerciale

C’est un contrat qui confère à un mandataire le soin de conclure des contrats au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels et de commerçants.

Il est réglementé par les articles 393 à 404 du code de commerce qui le définit : « un mandat par lequel une personne, sans être liée par un contrat de travail, s’engage à négocier ou à conclure d’une façon habituelle des achats, des ventes ou, d’une manière générale, toutes autres opérations commerciales au nom et pour le compte d’un commerçant, d’un producteur ou d’un autre agent commercial, lequel s’engage, de son côté, à la rémunérer ».

1-Présentation du contrat

L’agent commercial est un mandataire, il n'est pas lié par un contrat de travail. Son rôle est de négocier ou de conclure des achats, des ventes ou, d’une manière générale, toutes autres opérations commerciales au nom et pour le compte d'un commerçant, ou d'un autre agentcommercial, lesquels s'engagent, de leur coté à le rémunérer. L'agent commercial peut représenter plusieurs commerçants sans qu'aucun d'eux n'ait à s’y opposer. Il ne peut toutefois représenter des entreprises concurrentes.

Il se différencie du commissionnaire qui agit en son nom propre, comme du courtier qui se contente de rapprocher des parties pour qu'elles concluent entre elles une opération en apportant leur consentement.

Le commerçant ne peut s'engager à garantir à l'agent commercial une protection absolue de la clientèle qu'il lui confie, contre la concurrence d'autres agents commerciaux.

Le contrat avec l'agent commercial doit être établi par écrit.

L'agent commercial a droit à la rémunération fixée par la convention entre les deux parties ou à défaut, par les usages de la profession.

2-Caractéristiques du contrat

Les parties au contrat définissent librement les conditions de rémunération de l'agent. Il s'agit le plus souvent d'une commission. A défaut de contrat écrit, ou dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce cette activité.

Les obligations générales de l’agent :

*      L’exécution du mandat en bon professionnel et de rendre compte de sa gestion,

*      Assurer la confidentialité des informations concernant la stratégie commerciale du mandant,

*      Obligations de loyauté et d’information,

*      Interdiction de représenter une entreprise concurrente sans l’accord du mandant, il  donc une obligation légale de non-concurrence au bénéfice de son mandant.

*      L'interdiction d'exercer une activité personnelle concurrente

Les obligations du mandant :

*      Obligations de loyauté et d’information,

*      Le mandant a l'obligation de mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat,

*      Exécution des engagements souscrits par l’agent conformément au pouvoir qui lui a été donné,

*      Exclusivité territoriale attribuée à l'agent commercial,

*      L’obligation de rémunérer l’agent commercial,

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Il perd toutefois cette indemnité dans certains cas (faute grave de l'agent, rupture du contrat à l'initiative de l'agent etc.)

            E- Le contrat de nantissement

Le nantissement de fonds de commerce est régi par des articles 106 à 110 du code de commerce. Le nantissement, en général, est une technique de garantie résultant du code des obligations et des contrats dans ses articles 1170 et suivants.

Comme c’est un acte qui relève du droit commun, il convient de se référer tout d’abord au code civil afin de déduire la définition du nantissement en général avant de considérer ses deux déclinaisons portant sur le fonds de commerce.

 

 

a-Définition de nantissement

Au terme de l’article 1170 du DOC : « le nantissement est un contrat par lequel le débiteur, ou un tiers agissant dans son intérêt, affecte une chose mobilière ou immobilière ou un droit incorporel à la garantie d’une obligation, et confère au créancier le droit de se payer sur cette chose, par préférence à tous autres créanciers, au cas ou le débiteur manquerait à le satisfaire ».

Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier, pour la sûreté de sa dette. Il s’agit en conséquence, d’une remise effective du bien donné en garantie qui sort donc du patrimoine du débiteur pour être conservé par le créancier pendant toute la durée du prêt. Le contrat de nantissement repose donc sur le fait que la chose affectée en gage est mise physiquement en la possession du créancier, ou d’un tiers convenu, et quand cette dépossession s’avère impossible, le contrat de nantissement est soumis à publicité.

Deux conditions sont donc nécessaires :

-          L’acte écrit,

-          La dépossession ou la publicité

Il ressort que le nantissement est un contrat nécessairement écrit qui s’éteint avec le remboursement de la dette. Si le créancier n’est pas remboursé, il faut alors réaliser le nantissement et procéder à la vente des biens nantis puisque seules peuvent faire l’objet d’un nantissement les choses susceptibles d’être vendues.

Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle un "gage", c’est donc l'appellation générale que l'on donne aux sûretés portant sur des choses mobilières. Le gage confère au créancier le droit de retenir la chose engagée jusqu’à parfait acquittement de la dette, de la vendre si l’obligation n’est pas acquittée, et d’être payé sur le prix, en cas de vente, par privilège et préférence à tout autre créancier (article 1184 du DOC).

b-Le nantissement du fonds de commerce

L’article 106 du code de commerce stipule : « le fonds de commerce peut faire l’objet de nantissement, sans autres conditions et formalités que celles prescrites par le présent chapitre ».

Le nantissement peut être constitué pour sûreté d’un crédit ouvert ou d’une simple ouverture de compte courant, d’une obligation future, éventuelle ou suspendue à une condition portant sur un bien mobilier, est souvent utilisé pour le fonds de commerce. Le propriétaire qui a consenti un nantissement sur son fonds de commerce, conserve le droit de gestion de son entreprise avec l’interdiction de le vendre ou d'en faire l'apport en société ans l'accord du créancier. Cette forme de gage porte le plus souvent à la fois sur les éléments matériels (mobilier, matériel technique, parc automobile) et sur les droits qui sont attachés au fonds de commerce (droit au bail). Il peut porter sur les éléments du fonds de commerce autres que les marchandises. En l’absence d’énumération des biens dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

L’acte de constitution du nantissement doit être publié dans un registre prévu à cet effet, faute de quoi il ne sera pas opposable aux tiers. L’acte, une fois enregistré, sera publié selon les mêmes modalités que la vente du fonds. Le privilège qui en résulte découle du seul fait de l’inscription sur le registre du commerce dans les 15 jours de la date de l’acte constitutif. Le rang des créanciers gagistes résulte de la date de l’inscription au registre du commerce.

Le fonds de commerce est un actif susceptible de servir de support au crédit de son propriétaire : il peut être donné en gage aux termes d’un contrat de nantissement accordé au créancier prêteur ou fournisseur. Il peut aussi faire l’objet de prise de nantissement judiciaire par les créanciers du commerçant souhaitant bénéficier d’une sûreté réelle. Le nantissement est conventionnel ou judiciaire.

1-      Le nantissement conventionnel

Selon l’article 1188 du DOC : le gage est parfait par le consentement des parties sur la constitution du gage et, en outre, par la remise effective de la chose qui en est l’objet au pouvoir du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties.

Le contrat de nantissement est impérativement un acte enregistré et déposé au greffe pour inscription. Le nantissement garantit la créance nantie sur la totalité des éléments du fonds de commerce grevé. Le créancier nanti dispose de deux droits principaux :

  • huit jours après une sommation de payer demeurée infructueuse, un créancier qui bénéficie d’un nantissement peut demander au tribunal de commerce d’ordonner la vente aux enchères publiques du fonds ;
  • droit de préférence: que le fonds de commerce soit vendu à l’amiable ou lors d’une vente aux enchères, les créanciers bénéficiant d’un nantissement ont un droit de préférence sur le prix, qui leur permet d’être payés avant les autres créanciers.

2-      Le nantissement judiciaire

Le créancier d’un commerçant peut demander au Président du tribunal de commerce une autorisation de prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur. Le créancier qui a obtenu l’autorisation doit prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur qui se confirme par une inscription définitive. Cette inscription confère au créancier tous les droits d’un créancier nanti sur le fonds de commerce.

Cette réglementation spéciale des contrats rédigés entre commerçants a pour objectif de mettre un terme aux abus et à l’anarchie contractuelle qui peuvent subvenir lors des collaborations et négociations entre commerçant en l’absence de spécialiste en la matière.

CONCLUSION

Pour rédiger au mieux un contrat commercial? Par une rédaction détaillée de la collaboration souhaitée, en anticipant au maximum les éventuelles difficultés liées à la relation commerciale et en prévoyant leur traitement juridique afin de garantir une relation équilibrée dans la durée. Ceci dans le strict respect des engagements bilatéraux ou multilatéraux et de la législation commerciale surtout les délais de paiement que le législateur marocain  a limité dans le temps.

 



[1]- Les moyens de preuve reconnus par la loi : l’aveu, la preuve littérale ou écrite, la preuve testimoniale, la présomption, le serment et le refus de le prêter

[2]- Titre premier du dahir du 02 chaoual 1374 relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal ( BO du 10 juin 1955).

[3]-  le dahir relatif aux baux commerciaux prévoit que le loyer pourra être déterminée, notamment, d'après:

- La surface totale réelle affectée à la réception du public ou à l'exploitation en tenant compte, d'une part, de l'état et de l'équipement des locaux mis à la disposition de l'exploitant par le propriétaire et, d'autre part, de la nature et de la destination de ces locaux, de leurs accessoires et de leurs dépendances.

- La surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés à l'habitation de l'exploitant ou de ses préposés.

- Les éléments commerciaux ou industriels en tenant compte, d'une part, de l'importance de la ville, du quartier, de la rue et de l'emplacement et, d'autre part, lorsqu'il s'agit de locaux qui, par leur structure, ont une destinationdéterminée, de la nature de l'exploitation et des commodités offertes pour l'entreprendre. Il sera également tenu compte des charges imposées au locataire. 

[4]- exonération de la TVA et des droits d’enregistrement

[5]- Les causes de rescision prévues par l’article 311 du DOC ; contrat conclu par des incapables sans leur représentant légal ; consentement entaché de vices ; lésion portée à un mineur ou un incapable du fait d’un contrat conclu même avec la présence du représentant légal ;

Écrit par fares Wafaa
Docteur en droit privé
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